Por estos días es mucho lo que se habla del ‘fuero’, tema muy técnico para la mayoría de los colombianos.
La explicación es sencilla: a todos los ciudadanos se los investiga y juzga penalmente por parte de la Fiscalía y los jueces penales. Pero cuando se trata de un alto dignatario del Estado, le corresponde esta función a la Corte Suprema o a la Comisión de Acusaciones.
Por esta vía se busca preservar la estabilidad democrática, la autonomía e independencia de los poderes públicos y, por supuesto, precaver la judicialización de la política.
La normatividad es muy fácil de entender y no debería generar controversias. Los aforados gozan de una prerrogativa por virtud de la cual –mientras estén en ejercicio de sus cargos– todas las investigaciones en su contra, aun las anteriores a la fecha en que asuman sus responsabilidades oficiales, deben pasar al funcionario que conoce del fuero; esto es lo que se denomina el “fuero de atracción”.
Pero cuando dejan la investidura oficial, por vencimiento del período o por renuncia, las investigaciones deben volver a la Fiscalía para que continúen en el estado en que se encuentren, salvo por aquellos hechos que estén directamente relacionados con las competencias del aforado, ocurridos durante su período.
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De esta manera, si a un expresidente, excongresista o exmagistrado se le investiga por un delito ordinario cuyo sujeto activo no es calificado, el exservidor se queda sin fuero “funcional”, porque no se trata de delitos comunes “ligados directamente a una función propia de sus funciones”, en palabras de la misma Corte.
Por ello, con su decisión de este lunes, la Sala de Instrucción de la Corte obró en derecho. Es tan pacífico este criterio que a finales de 2018, sin ninguna controversia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió a la Fiscalía decenas de expedientes de ciudadanos que dejaron de ser congresistas, por haber perdido su condición de aforados.
Los procesos judiciales contra los presidentes y otros altos funcionarios tienen necesariamente un componente político y siempre darán lugar a controversias partidistas.
No por otra razón, en estos casos, mediante el impeachment, los procesos de responsabilidad penal están precedidos de un juicio político que se confía al Congreso. De esta manera, la condena política da lugar a la destitución y es el punto de partida para que la justicia, a su vez, pueda ejercer sus acciones contra el funcionario destituido.
Por ello, entre nosotros, en caso de ser aprobada la acusación por el Congreso, el funcionario queda suspendido y el expediente queda a disposición de la Corte Suprema de Justicia. En últimas, es un seguro para la estabilidad institucional y la autonomía e independencia de los poderes, según la jurisprudencia constitucional.
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En medio del interés que suscita el tema del fuero por estos días, vale la pena traer a colación las discusiones que sobre el particular se libraron recientemente con ocasión de la creación de la JEP, porque sirven para ilustrar la coyuntura. En algún momento se llegó a decir que la nueva justicia estaba diseñada para llevar a sus estrados a los jefes de Estado de los últimos cincuenta años en Colombia.
Frente a estos rumores, surgieron toda clase de voces para ofrecer sosiego. En un documento del 2017, Dejusticia no vaciló en afirmar que era falso que la JEP fuera a juzgar a los expresidentes del país (1).
A su turno, un informe de ‘Colombia en Transición’ de mayo de 2019 (2) les salió al paso a los comentarios en redes sociales que hablaban de investigaciones de la JEP contra expresidentes: “Desde el principio los expresidentes quedaron por fuera de la competencia de la JEP.
Si se trata de actos ocurridos cuando los expresidentes ejercían otra función pública, la competencia es de la Fiscalía
Y en noviembre de 2017, cuando la Corte Constitucional declaró acorde con la Constitución la ley estatutaria de la JEP, esto se ratificó. La Corte les sostuvo el fuero constitucional que tienen a los expresidentes y eliminó toda posibilidad de que la JEP los llame a procesos judiciales, incluso si tienen que ver con el conflicto armado. Es decir, servidores públicos que ocupen determinados cargos (establecidos por la Constitución) no pueden ser juzgados por jueces comunes”, se lee en el artículo.
Lamentablemente la situación no es tan clara como la ven los comentaristas, producto de la falta de rigor jurídico para abordar el tema en el Acuerdo Final. Es equívoco lo que este consagra y, desafortunadamente, así se incorporó a la Constitución, mediante el Acto Legislativo número 1 de 2017.
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Allí se prevé que “en caso de que ante la JEP obre una información que comprometa a una persona que haya ejercido la presidencia de la República, dicha información se remitirá a la Cámara de Representantes para lo de su competencia”. Sin embargo, la misma disposición precisa que la creación y el funcionamiento de la JEP “no modificarán las normas vigentes aplicables a las personas que hayan ejercido la presidencia de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Constitución”, por lo cual
La previsión del acuerdo de paz, hoy norma constitucional, engendra un verdadero galimatías. Porque aunque la JEP deba desprenderse de las informaciones que obtenga de quien haya ejercido la presidencia, la Cámara de Representantes nada podrá hacer en relación con hechos cometidos por los expresidentes por fuera de su mandato, porque respecto de ellos carecen de fuero constitucional. Esto es así porque no se modificó el artículo 174 de la Constitución, estableciendo un fuero personal, por su condición de exmandatarios, respecto de toda clase de noticias criminales.
Como Fiscal General de la Nación expresé en su momento que esta norma era imprecisa. Así consta en comunicación del 17 de enero de 2017, dirigida al Congreso con el fin de que este revisara con mucho cuidado esta disposición. Dije en el curso del debate:
La Comisión Primera de la Cámara compartió mi preocupación y requirió al Gobierno para que se pronunciara sobre el particular. El ministro de la política de la época contestó: “… recuerdan ustedes que ese tema del fuero de los expresidentes de la República quedó absolutamente definido en el acuerdo y creemos que aquí está totalmente claro. ¿En qué sentido? En que cuando el texto de la ponencia dice expresamente que se tendrá que remitir a la Cámara de Representantes para lo de su competencia los hechos conocidos por la JEP, pues estamos hablando de que la Cámara de Representantes solo avoca el conocimiento de unos hechos cuando esos hechos han sido cometidos por el Presidente en ejercicio de sus funciones, ni antes ni después… con lo cual queda claro que la Cámara de Representantes no puede ocuparse obviamente de asuntos que no sean de su competencia como lo establece el artículo 174 de la Constitución Nacional”. (3)
Cristo habló como ministro y con la autoridad que le otorgaba haber sido negociador de la paz. Sin titubeos dejó claro que en La Habana se excluyó de la JEP solamente actos que fueran objeto de investigación de los expresidentes, por fuera de su mandato. Nunca respecto de delitos cometidos “ni antes ni después”, dijo para que no quedaran dudas de que estos quedaban en la JEP. El Congreso lo aceptó a regañadientes por ser el texto de lo acordado.
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Así las cosas, si la justicia transicional debe desprenderse de las informaciones de los expresidentes y la Cámara no puede asumir asuntos anteriores o posteriores al ejercicio de su cuatrienio, ¿a quién corresponden las investigaciones por conductas cometidas fuera del mandato presidencial? La respuesta inequívoca es a la JEP, por su competencia general respecto de delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Sin embargo, si se trata de actos ocurridos cuando los expresidentes ejercían otra función pública, la competencia es de la Fiscalía, dado que los agentes del Estado no combatientes solo pueden llegar a la JEP por su voluntad, según la sentencia C-674 de 2017 de la Corte Constitucional.
Todos estos antecedentes, por cierto muy recientes, son importantes para concluir, a la luz de los artículos 174 y 235 de la Constitución, que en los casos que actualmente se debaten, la investigación corresponde a los órganos ordinarios de investigación y juzgamiento, sin que medie fuero alguno, como lo dejó sentado ayer la Corte.
Y en lo que tiene que ver con la masacre del Aro, ocurrida cuando Álvaro Uribe Vélez era gobernador de Antioquia, la investigación no puede adelantarse por la Comisión de Acusaciones ni por la Corte, como viene ocurriendo, como tampoco por la JEP, sino por la Fiscalía General de la Nación. El país debe tener la seguridad de que el fiscal Barbosa ofrece las garantías para asumir esta responsabilidad.
(1) https://www.dejusticia.org/guia-para-aclarar-rumores-sobre-el-acuerdo-de-paz/
(2) https://www.elespectador.com/colombia2020/justicia/jep/puede-la-jep-juzgar-al-expresidente-uribe-articulo-857933/
(3) Sesión del 18 de enero de 2017. Gaceta del Congreso 127 del 7 de marzo de 2017. Año XXVI. Pág. 39.
Néstor Humberto Martínez Neira
*Exfiscal general de la Nación
Especial para EL TIEMPO
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