Debe destacarse que la justicia penal internacional era una realidad en 1990; esto plantea un gran margen de apreciación de los Estados en cuanto al alcance de la amnistía o indulto de crímenes atroces.

Con posterioridad, cuando el discurso de los derechos humanos se expandió en el continente, se presentaron decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecieron límites a procesos de paz o transición en la región –Salvador, Perú, Argentina, Chile y Uruguay–, arrebatándole en parte al Estado su capacidad de resolver estos asuntos sin intervención internacional alguna.

Se dejaban atrás en América Latina decenas de procesos de paz con impunidad, para pasar hacia un constitucionalismo que acoge el internacionalismo de los derechos humanos, incluyendo cláusulas como la del bloque de constitucionalidad.

Con el tiempo, los sistemas de protección de derechos humanos han prohibido las amnistías totales, las autoamnistías e incluso los indultos respaldados por voto popular.

Sin embargo, no ha puesto obstáculo alguno contra los tribunales de justicia transicional que mezclan sanciones de restauración y reparación en un sistema de cierre.

En esto debe indicarse que no hay precedente jurisprudencial alguno de ninguna Corte Internacional que haya rechazado un tipo de jurisdicción como el que se establece en el acuerdo de paz colombiano.

Lo importante es que se acate la obligación de investigar y sancionar los crímenes de derechos humanos que se hayan cometido en el marco del conflicto armado interno. En el sistema interamericano, el tema de los derechos humanos es un asunto ampliamente debatido.

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Este sistema está compuesto por dos órganos: i) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington (EE. UU.), y ii) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José (Costa Rica). La Corte Interamericana es el órgano judicial del sistema y ha asumido, a través de varias sentencias, posiciones precisas sobre la justicia transicional.

Estos órganos regionales de derechos humanos han cumplido en las dos últimas décadas un papel destacado en la protección de derechos humanos en el continente, generando, en no pocos casos, rencillas con algunos Estados latinoamericanos.

Aspectos como la violencia contra la mujer, los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a la vida, la libertad de expresión y los procesos de paz han sido centrales en las reflexiones jurídicas de ese tribunal. Por ello, en nuestro caso son vitales sus decisiones.

Veamos algunas. En el caso Barrios Altos contra Perú (2001) indicó: “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

En el caso Almonacid Arellano contra Chile (2006) se confirma el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo relativo a la prohibición de las autoamnistías, cuando el expresidente de ese tribunal Antonio Cançado Trindade indicó:

“(...) Las autoamnistías no son verdaderas leyes, por cuanto desprovistas del necesario carácter genérico de estas, de la idea del Derecho justicia transicional que las inspira (esencial inclusive para la seguridad jurídica), y de su búsqueda del bien común. Ni siquiera buscan la organización o reglamentación de las relaciones sociales para la realización del bien común. Todo lo que pretenden es substraer de la justicia determinados hechos, encubrir violaciones graves de derechos, y asegurar la impunidad de algunos. No satisfacen los mínimos requisitos de leyes; todo lo contrario, son aberraciones antijurídicas”.

Luego, en el asunto en que se discutió la amnistía en Brasil, la Corte Interamericana confirmó su precedente jurisprudencial al decir que las amnistías generales son contrarias al sistema interamericano.

Hasta ese momento, el tribunal interamericano no cambiaba su posición.

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Un año después, en el caso Gelman contra Uruguay, la Corte consideró que era contraria a la Convención Americana un indulto otorgado por el Congreso del país a través de la expedición de una ley. Lo sorprendente de ese caso y diferente a los otros es que el Estado uruguayo sometió a referendo la ley.

El resultado fue inédito: se aceptó por parte del pueblo la amnistía total. Al conocer el caso, la Corte Interamericana rechazó esa decisión por dejar a las víctimas a un lado.

En el año 2012, la Corte Interamericana resolvió el caso la masacre ‘El Mozote’ contra Salvador). En esa decisión se estableció, en un voto razonado del juez Diego García-Sayán y cuatro jueces más, que “la cuestión de las amnistías y su relación con el deber de investigar y sancionar graves violaciones de derechos humanos requiere un análisis que proporcione criterios adecuados para un juicio de ponderación en contextos en los que pudieran surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional”.

Este escenario es positivo para la justicia transicional colombiana en la medida en que Colombia aceptó la prohibición de amnistía o indulto para crímenes atroces, y creó un sistema de sanción judicial para todos esos casos.
Un aspecto de este nivel demuestra la compatibilidad del acuerdo de justicia negociado por el Gobierno y las Farc con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Un segundo aspecto tiene que ver con la afinidad del acuerdo de justicia con el Estatuto de Roma en lo atinente al Derecho Penal Internacional, toda vez que en el acuerdo no hay amnistía por crímenes de lesa humanidad, guerra y genocidio.

De igual forma, se cumple con la idea de proporcionalidad de las sanciones que, aunque no corresponden en el acuerdo a grandes castigos carcelarios, sí existe un componente de reparación a las víctimas, hecho que contribuye a avanzar en la solución del conflicto y superar los períodos de transición.
Estas reflexiones nos llevan a pensar que el maximalismo carcelario debe ponderarse con las sanciones reparadoras para efectos de cerrar los conflictos armados, sobre todo en un momento en que el mundo inicia y justifica intervenciones militares y guerras, mientras Colombia cierra la suya.

Por último, frente a nuestro ordenamiento jurídico interno, la justicia transicional no viola las normas nacionales porque se cumple lo señalado en el marco jurídico para la paz —Acto Legislativo n.° 1 de 2012— que, como señala la profesora Teitel, se incluyó en los artículos 66 y 67 de la Constitución Política, determinando “los criterios de priorización para que las investigaciones se concentren en los máximos responsables”.

En igual sentido, la profesora dice que “(...) En el marco de la revisión constitucional, la Corte Constitucional sostuvo que la investigación de solo los máximos responsables no excluye los mandatos constitucionales de alcanzar la paz y garantizar los derechos humanos”.

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Tomando esto en cuenta, la Corte Constitucional determinó, en la sentencia C-579 de 2013, que “los mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales de cumplimiento, no implican, por sí solos, una sustitución de los pilares esenciales de la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el mandato constitucional de la paz se deriva de lo expresado en el artículo 22 de la CP de 1991, en donde se señala que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Este mandato se enmarca en el eje central de la justicia transicional en el entendido de estar bajo la égida del derecho síntesis que se consagra en el acuerdo en el numeral 75:

“Todos los operadores del componente de justicia del SIVJRNR (Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y garantías de No Repetición ) deberán interpretar las normas pertinentes y tomar sus decisiones teniendo como principio orientador que la paz, como derecho síntesis, es condición necesaria para el ejercicio y disfrute de todos los demás derechos”.

Cuando se lee el documento se pone de presente que existe una ponderación entre paz y justicia, permitiendo articular la normatividad nacional, las decisiones de la Corte Constitucional y las competencias que tiene el Presidente de la República en nuestra Constitución.

Esta reflexión nos lleva a pensar que la salida colombiana de justicia transicional, en el marco del margen nacional de apreciación, no es contraria a las normas internacionales, ni desconoce tratados de derechos humanos, ni de Derecho Internacional Humanitario ni, por supuesto, la Constitución Política de 1991.

Tomando en cuenta lo explicado, no hay problema alguno frente a la compatibilidad de los estándares internacionales con el acuerdo final especial por tres razones: i) no hay amnistía para crímenes atroces, ii) las víctimas están en el centro del debate y iii) en América Latina es la primera vez que se plantea la existencia de la justicia transicional con un tribunal de paz que realizará la determinación de responsabilidad de los implicados.

FRANCISCO BARBOSA*
Especial para EL TIEMPO