Con ocasión del acuerdo suscrito el 24 de noviembre entre el Gobierno y las Farc-EP, y el trámite en el Congreso del proyecto de acto legislativo 02 del 2016 que crea la Jurisdiccion Especial para la Paz (JEP), se ha desatado una polémica sobre la presunta obligación que tendría el Estado de transcribir en su legislación interna las normas del Estatuto de Roma, aprobado por Ley 742 de junio del 2002, y que entró en vigencia el 1.º de noviembre del 2002 para crímenes de lesa humanidad, y el 1º. de noviembre del 2009 respecto de crímenes de guerra.
Recientemente, la fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, manifestó, en la revista ‘Semana’, que observa con preocupación que la versión final del acuerdo de paz no contenga una referencia expresa al artículo 28 del Estatuto de Roma, que define la “responsabilidad de los jefes militares y civiles por crímenes de sus subordinados”, señalando que “la definición que adopten en última instancia los legisladores tendrá que ajustarse plenamente a la definición establecida en el Estatuto de Roma”.
Por nuestra parte, vemos también con preocupación que el pronunciamiento de la fiscal conduce al manifiesto desconocimiento de las garantías fundamentales e inalienables que el artículo 29 de la Carta Política reconoce a todo acusado a ser juzgado con aplicación de las leyes preexistentes al acto que se imputa, y a la no aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable. Y no obstante que la señora Bensouda dice ser consciente de que “Colombia incorporaba por primera vez en su legislación interna una definición de responsabilidad de mando” que permite acusar a un comandante por delitos cometidos por sus subordinados, pretende que el Congreso redacte una definición sobre responsabilidad del mando que reproduzca “plenamente” el contenido del artículo 28 del Estatuto de Roma, con el fin de aplicarla retroactivamente a conductas cometidas años y aun décadas antes de su aprobación. Tal pretensión debe rechazarse con toda firmeza, pues ninguna persona puede ser procesada por “transgredir” leyes que no existían.
De aceptarse esa pretensión, implicaría reconocer que el artículo 29 de la Carta Política habría sido tácitamente modificado por la Asamblea de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, cuando en julio de 1998 adoptó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI).
Y si se pretende invocar la obligatoriedad del artículo 28 del ECPI, argumentando que se trata de una norma de derecho consuetudinario existente antes que el Pacto de Roma, debe responderse que, según la doctrina universal, una norma es de derecho consuetudinario cuando se cumplen dos condiciones: (1) el uso reiterado y extendido de la norma (‘usus’) y (2) que la norma sea aceptada como obligatoria (‘opinio juris’). Ninguna se cumple en el caso de Colombia, pues desde la fundación de la República, nunca ha existido una práctica usual y sostenida de derecho penal consuetudinario ni se ha reconocido obligatoriedad a tales normas. La definición de los delitos y las penas, las formas de autoría y participación se han regido siempre por la exigencia constitucional de ley penal previa, escrita, estricta y cierta (art. 26 Constitución Política de 1886, artículo 29 Constitución de 1991). Por tanto, no resulta congruente con la Constitución juzgar a los colombianos aplicando las costumbres de otras naciones. Y menos puede invocarse la obligatoriedad del derecho penal consuetudinario, cuando el mismo Pacto de Roma, en su artículo 21, optó expresamente por un derecho penal escrito o convencional.
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La exigencia de la fiscal Bensouda es tanto más inaceptable si se recuerda que la competencia de la Corte Penal Internacional, como las disposiciones del Estatuto de Roma, tienen naturaleza subsidiaria o complementaria de las jurisdicciones nacionales, y que este sistema internacional tiene como presupuesto básico que quienes investigan y juzgan con aplicación de sus propias leyes penales son las autoridades del país donde se ha cometido el crimen (preámbulo, arts. 1, 80, 88 del ECPI); de otra parte, la Corte Penal Internacional solo interviene subsidiariamente cuando las autoridades del Estado no quieren, no pueden investigar o no lo hacen en forma independiente o imparcial (art. 17 ECPI).
Sobre los alcances del Estatuto de Roma y su relación con el derecho penal interno, en procura de evitar que se impongan algunas afirmaciones contrarias a nuestra Carta Política, es necesario traer al examen lo decidido y reiterado por la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la constitucionalidad y límites del Pacto de Roma:
“El Estatuto de Roma está llamado a ser aplicado solo por la Corte Penal Internacional en los procesos que ella avoque cuando ejerza su competencia subsidiaria. Las autoridades nacionales juzgan con aplicación de las leyes internas” (Corte Constitucional, sentencias C-578 del 2002; C-801 del 2009; C-290 del 2012).
Las disposiciones del Estatuto de Roma surten efectos en el ámbito de competencia de la Corte Penal. “Las disposiciones en él contenidas no reemplazan ni modifican las leyes nacionales de tal manera que a quien delinca en el territorio nacional se le aplicará el ordenamiento jurídico interno y las autoridades judiciales competentes al efecto son las que integran la administración de justicia colombiana” (Corte Constitucional, sentencia C-578 del 2002; C-290 del 2012).
Y en la sentencia C-801 del 2009, reiteró y preciso la Corte: “Por lo tanto, resulta procedente advertir que, como el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la cooperación de las autoridades nacionales con ésta, el tratado no modifica el derecho interno aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias nacionales que les son propias dentro del territorio de la República de Colombia”.
Según la jurisprudencia de la Corte, las normas del Estatuto de Roma solo son aplicables por la Corte Penal Internacional cuando asuma competencia subsidiaria; por tanto, el artículo 28 de ese Estatuto solo cobra aplicación cuando la Corte Penal Internacional active su competencia subsidiaria. Lo jueces de la República investigan y juzgan con aplicación del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, respetando así las garantías fundamentales de legalidad previa del delito y de la pena y de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
Se argumentará también que el artículo 28 del Estatuto de Roma es obligatorio internamente por ser una norma del “bloque de constitucionalidad”. Esta manida afirmación no es jurídicamente cierta, pues la determinación de cuáles normas de un convenio internacional forman parte del “bloque de constitucionalidad” corresponde al examen y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta corporación, en las sentencias C-1076 del 2002 y C-290 del 2012 al estudiar qué normas del Pacto de Roma formaban parte del “bloque de constitucionalidad”, señaló los artículos 6, 7, 8, 19.3, 20, 65.4, 68, 75 y 82.4, y no incluyó el artículo 28.
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El Congreso de la República conserva su autonomía legislativa, pues el Pacto de Roma obliga a los Estados partes a investigar, juzgar y sancionar las conductas constitutivas de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, sin que en parte alguna imponga la obligación de adoptar o replicar en la legislación interna las normas de este Pacto.
La justicia de Colombia está cumpliendo con transparencia y seriedad las obligaciones internacionales de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de tales conductas. Tan es así que el ‘Informe sobre actividades de examen preliminar. Situación en Colombia’ del 14 de noviembre del 2016, publicado por la Oficina de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, reconoce en el numeral 243 que las autoridades colombianas, hasta febrero del 2016, habían dictado 817 sentencias condenatorias contra 961 miembros de la Fuerza Pública por casos de ‘falsos positivos’, y que a julio del 2016, la Fiscalía General de la Nación estaba investigando 2.241 casos de ejecuciones extrajudiciales; por tanto, no resultan consecuentes con la realidad judicial los presagios de impunidad, argumento esgrimido para presionar la libre determinación del legislador nacional.
Para disipar cualquier duda sobre la inexistencia de la obligación de reproducir el artículo 28 del Estatuto de Roma y dejar en claro su inaplicabilidad por la justicia colombiana, debe traerse a colación que la Corte Constitucional, al decidir sobre la constitucionalidad del Pacto de Roma y su relación con el derecho interno, identificó siete tratamientos diferentes al que otorga nuestra Constitución, entre ellos la “responsabilidad de los jefes y otros superiores”, concluyendo que, por tratarse de tratamientos contrarios a la Carta, por disposición del párrafo final del artículo 93 de la Carta Política, solo eran aplicables en los procesos tramitados por la Corte Penal Internacional (Corte Constitucional, C-578 del 2002, párrafo 4.5.2.2).
El contenido del artículo 28 a) del Estatuto de Roma es parcialmente contrario a las garantías establecidas en la Constitución y en el Código Penal colombiano vigentes, pues permite responsabilizar al jefe militar, o quien actúe efectivamente como jefe militar, por los crímenes que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: “i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”. La expresión “hubiere debido saber” permite responsabilizar a un superior militar, policial o guerrillero hasta por negligencia o descuido, pudiendo imputarse un genocidio por culpa, un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra por negligencia, conductas que en el derecho penal colombiano se sancionan exclusivamente en su forma intencional o dolosa. Por lo anterior, si se aprobara una norma como la que se reclama por la fiscal, tal disposición por ser irretroactiva no sería aplicable.
Lo anterior no significa que en el sistema jurídico nacional, el superior militar o civil no sea responsable por los crímenes cometidos por subordinados, pues el superior puede ser responsable a título de autor material, como coautor, por impartir la orden criminal, por constreñir a un subordinado para que cometa el crimen (autoría mediata), por ser instigador, por actuar como cómplice o encubridor de un crimen (arts. 28, 29 y 30 del Código Penal) y finalmente se puede incurrir en un delito por omisión impropia, o sea por no haber evitado el crimen cometido por sus subordinados, cuando estaba obligado a evitarlo y pudiendo impedirlo no lo evita (artículo 25 del Código Penal). Es más, la misma Corte Constitucional tiene definido que en Colombia la responsabilidad del superior militar por crímenes cometidos por subordinados se dirime mediante la aplicación de la responsabilidad por omisión impropia regulada en el artículo 25 del Código Penal (sentencias SU-1184 del 2001 y C-290 del 2012), razón por la cual no tenemos necesidad de traer al juzgamiento penal interno disposiciones que resultan contrarias a las garantías inalienables establecidas en la Constitución Política.
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De otra parte, no resultan ciertas las afirmaciones de la fiscal cuando señala que la redacción del proyecto de acto legislativo que se estudia en el Congreso de la República (artículo 23) contiene un lenguaje que podría entenderse como una limitación a la definición de responsabilidad del mando establecida en el artículo 28 del ECPI, y que no es necesario probar que el comandante en cuestión ejerciera el control efectivo sobre la conducta delictiva del subordinado, y que es suficiente con que el superior haya tenido la capacidad material de prevenir o castigar los delitos.
Al respecto, es conveniente recordar que los artículos 86.2 y 87. 3 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra hacen alusión al control del superior sobre la conducta o infracción concreta del subordinado, y que así lo ha entendido el CICR, en su servicio de asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario, cuando señala: “El mecanismo de la responsabilidad de los superiores, que impone la responsabilidad penal cuando un superior omite actuar cuando tenía el deber de hacerlo, puede resumirse de la siguiente manera: se trata de un superior, es decir, de una persona que tiene autoridad con respecto a un subordinado; el superior sabía o debía haber sabido que el crimen había sido cometido o se iba a cometer; el superior tenía la capacidad para impedir la conducta criminal, y el superior no tomó todas las medidas necesarias y razonables que estaban a su alcance para impedir o castigar la conducta criminal”.
Por lo demás, de cara a un derecho penal de culpabilidad como el que impone el artículo 29 de nuestra Constitución, jamás será suficiente para responsabilizar a una persona la simple “capacidad material” de prevenir el hecho del subordinado o castigarlo, pues en un sistema respetuoso de la dignidad humana es necesario que el acusado haya podido evitar el hecho concreto, pues exigible es solo lo posible. De otra parte, cuando la conducta criminal del subordinado se consuma fuera del área bajo la autoridad del superior, este aspecto puede adquirir efectos excluyentes de responsabilidad, pues en un ejército regular las competencias funcionales están asignadas territorialmente, y más allá de ese ámbito se carece de jurisdicción para tomar ciertas medidas, desde luego sin excluir la posibilidad de responsabilidad cuando el jefe sabía que se iba a cometer el crimen.
Tampoco puede traerse como imperativo el fallo proferido en primera instancia por la CPI contra el señor Jean-Pierre Bemba, pues para la época de los hechos él formaba parte de una organización armada irregular; por tanto, no tenía las limitaciones funcionales atinentes a las áreas de mando, como sí existen en el Ejército regular de un Estado.
Según lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre del 2007, radicado 28.017, uno de los elementos esenciales del delito doloso de omisión es la capacidad de evitación: “Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener: 1) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir; 2) tener los medios necesarios para evitar el resultado; 3) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado”.
Pero además, el pronunciamiento de la señora Bensouda pasa por alto que en Colombia se está creando un sistema de justicia transicional, que se inspira en la necesidad de procurar un tránsito incruel y consensuado de la guerra a la paz, lo cual hace necesario sacrificar estándares de justicia para lograr la reconciliación y el bien superior de la paz. Por tanto, implementar lo que pide la funcionaria, estándares de justicia contrarios a nuestro sistema legal y judicial y que no forman parte del sistema transicional, como el Pacto de Roma, haría inviable el proceso de paz.
De otra parte, no pueden tocar alarma sectores de opinión porque en el proyecto de acto legislativo de creación de la JEP se remite a la aplicación del Código Penal vigente al tiempo de la acción, pues ese es el exacto contenido de la garantía de legalidad establecida en el artículo 29 de la Constitución Política.
Por lo antes expresado, no puede pretender la fiscal Bensouda “apoyar el proceso de paz” exigiéndonos el público desconocimiento de las garantías constitucionales fundamentales, como el derecho a ser juzgados con aplicación de las leyes penales preexistentes al acto que se imputa, núcleo axiológico de nuestra Carta Política, sobre el cual se afianza el principio de dignidad humana y la justicia penal.
JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ*
Especial para EL TIEMPO
* Profesor de posgrados de derecho penal. Tratadista
