Víctor de Currea-Lugo, profesor universitario de Derecho Internacional Humanitario, Acción Humanitaria y Conflictos Armados, entre otros temas, habla de la controversia que se vive hoy en Colombia alrededor de los hechos ocurridos en el departamento de Guaviare en donde hubo un bombardeo en el que al parecer murieron menores de edad.
Los primeros responsables de esta situación son las disidencias de las Farc al reclutar a menores. ¿Legalmente qué delito comete ese grupo al hacer esto?
El reclutamiento de menores es una discusión compleja a la luz del DIH por varias cosas que pueden malinterpretarse. Lo primero es que el DIH rechaza el reclutamiento a menores de 15 años, ahora, como en el derecho uno busca la normas que protegen más, hay que leer el DIH acompañado de los derechos humanos, y en el caso colombiano se entiende como menor de edad a los menores de 18 años, por eso el reclamo que se hace a todas las partes, incluyendo las fuerzas militares, que no vinculen niños a la guerra, es decir, personas que tienen menos de 18 años.
La segunda afirmación es que en el derecho colombiano se ha reconocido que al ser reclutado forzosamente estamos frente a una víctima, eso no quiere decir que todo lo que haga un niño o una niña en cuanto víctima reclutada pueda ser exculpado en su condición de víctima, sino que puede haber un matiz particular.
No es lo mismo participar de manera voluntaria en un grupo, que hacerlo de manera forzada; no es lo mismo cometer un acto de guerra o un crimen de guerra, y no es lo mismo cometer un crimen de guerra bajo coacción de fuerza mayor, que hacerlo bajo voluntad propia. Por ejemplo, si estamos ante un acto de violencia sexual cometido por un menor de edad que hace parte del conflicto armado habría que juntar todos estos elementos para ofrecer la justicia del caso.
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¿Es lícito bombardear campamentos de grupos irregulares?
Un campamento de las disidencias o un campamento en grupo armado organizado o una base militar es un objetivo militar lícito y, por tanto, puede ser atacado. Pero eso no es una cosa absoluta, sino una cosa que requiere matices. Los matices implican el principio primero de distinción, es decir, hay que tener en cuenta si realmente es un objetivo militar y no un bien civil; la segunda cosa es la proporcionalidad del ataque, que debe hacerse solo de manera suficiente para neutralizar el objetivo militar.
Neutralizar en el DIH es dejar fuera de combate, no matar, como se dice en Colombia neutralizar queriendo decir dar de baja o matar; y la tercera, el principio de precaución: aunque haya un objetivo militar y se defina como tal, no es suficiente. Si hay dudas y presencia de civiles de manera numerosa o si la ventaja militar va a ser mínima en comparación al daño de la población civil debe desistirse de tal ataque.
Usted ha mencionado en sus análisis La Cláusula Martens. ¿Qué es?
La Cláusula Martens es una figura que propone un diplomático ruso a comienzos del siglo XX y que incorpora luego el protocolo dos, adicional a los convenios de Ginebra, que es el protocolo que rige el desarrollo del conflicto armado colombiano. Lo voy a decir de una manera informal: ante la duda, mejor proteja. Es decir, cuando no hay claridad jurídica porque no hay elementos jurídicos en el derecho escrito o porque hay dificultades en su interpretación en el acto concreto, debemos buscar entonces cuáles son los principios de humanidad y cuál es la conciencia pública, es decir, qué es lo que deberíamos de hacer.
En el caso colombiano hay una cosa fundamental y es que tuvimos una respuesta de opinadores, de expertos, de profesores, de medios de comunicación y de la sociedad cuando los bombardeos que afectaron menores de edad en noviembre de 2019 en Caquetá. Esa opinión y esa conciencia pública debieron haberse tenido en cuenta en este caso ya que la inteligencia militar sabía de la presencia de menores de edad en esos campamentos.
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¿Qué es un acto de guerra y qué es un crimen de guerra?
Un acto de guerra es el ataque que yo hago utilizando los medios de la guerra, los medios lícitos, es decir, no vale utilizar armas químicas ni armas bacteriológicas contra mi enemigo en el desarrollo de un conflicto armado. ¿Qué es un crimen de guerra? Es cuando yo ataco cosas que no son objetivos militares o cuando ataco a personas que no participan directamente en las hostilidades o cuando cometo violaciones a lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario.
Hay una clara lista de lo que son crímenes de guerra, los han reconocido en el código penal colombiano a partir del artículo 135, y también los reconoce muy bien la Corte Penal Internacional, sobre eso no hay dudas. El DIH plantea una alternativa, por supuesto, pero ante la duda es donde se plantea la invocación de la Cláusula Martens.
Tras la firma del Acuerdo de Paz es difícil entender la situación que se vive en Colombia. ¿Aquí se acabó la guerra?
Desafortunadamente definimos como conflicto armado la presencia de unos grupos armados que se enfrentan al Estado y esos grupos armados persisten ya sea en formas de disidencias como el caso de las Farc o en forma de grupos armados que no negociaron como el caso del Eln, además, de la presencia de paramilitares y de los grupos del narcotráfico. Por tanto, una de las serie de problemas lingüísticos que tenemos está utilizar la expresión posconflicto.
En realidad deberíamos de hablar de posacuerdo. Por eso, además, la insistencia en la paz completa, es decir, en negociar con todos los actores armados para realmente cerrar el conflicto.
Víctor de Currea-Lugo.
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¿Entonces? ¿Cómo se llama lo que se vive en Colombia? ¿Un conflicto armado interno?
Sí, en términos jurídicos el derecho internacional habla de conflictos armados no internacionales, pero a nivel académico eso equivale a un conflicto armado interno. Esa definición no implica ni el reconocimiento de beligerancia de los grupos ni puede ser dada por un decreto que es una realidad fáctica. Es decir, cuando existe en un país unos grupos armados que tienen cierto control territorial y que tienen una cadena de mando podemos hablar del conflicto armado interno. Eso no implica de ninguna manera reconocer sus agendas políticas ni implica de ninguna manera desconocer el papel del Estado en su accionar, lo que implica es el reconocimiento a la condición de civil de los que no participan en la guerra.
En la actualidad, el presidente Iván Duque insiste en su política que llama paz con legalidad, ¿esa es para usted la salida?
Frente a la propuesta del presidente Duque hay varios errores. Lo primero es que él no reconoce la existencia de un conflicto armado, con lo cual su solución dista mucho de darse en los términos en que debería darse. El segundo es que la paz con legalidad es una entelequia, porque manda a decir que la paz anterior es ilegal y porque plantea la paz basada en el código penal.
La paz es ante todo un acuerdo político de partes más que un sometimiento a un código penal. Uno en un código penal somete a un actor armado que es puramente delincuencial, pero las complejidades del conflicto colombiano sin que con ello yo quiera reconocerle más allá a las Farc o más allá al Eln tienen unas complejidades tales que por eso se hace una negociación y es ante todo un evento político antes que jurídico.
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Los conflictos se regulan por el Derecho Internacional Humanitario, ¿eso en la práctica qué es?
En la práctica, el Derecho Internacional Humanitario es no ataques civiles y no ataque los bienes de los civiles, eso en términos simples. Hay una definición clara de lo que es civil y de lo que es participación directa en el conflicto. No existe la participación indirecta, entonces, creo que lo que el DIH busca no es evitar la guerra, (sino) regularla, y dentro de esa regulación la protección especialmente a unas personas civiles que nuestro código penal llama personas protegidas y el respeto por unas normas, incluso, para las personas que participan de la guerra, como el no ser torturados o el no ser desaparecidas o tener derecho al debido proceso.
En adelante, ¿qué cree usted que pueda hacer el Estado colombiano para evitar estas situaciones?
El Estado tiene varias facetas. La primera es reconocer el conflicto armado, por una cosa elemental y es que desconocer el conflicto armado significa no reconocer la aplicación del derecho humanitario y, por tanto, las acciones que desarrollan las fuerzas militares y la fuerza de policía en el territorio colombiano si no son actos de guerra, entonces serían ataques injustificados contra población. Eso es una gran paradoja, no reconocer el DIH genera una mayor vulnerabilidad para las fuerzas militares, por tanto, la postura del Gobierno debe ser reconocer el conflicto, reconocer la vigencia del DIH que está en nuestra Constitución y prevenir las causas de conflictos. Sobre eso hay muchas cosas dichas: limitar la respuesta a un conflicto armado a unas acciones reactivas es un fracaso, eso lo hemos visto en muchas partes del mundo.
¿Usted cree que la controversia que se vive hoy a propósito de lo ocurrido en Guaviare y de lo que en su momento pasó en Caquetá es de carácter jurídica o política?
Yo creo que hay elementos jurídicos en el debate, lo que me preocupa es que caemos, como buenos colombianos, en una discusión eminentemente semántica. Ya hemos tenido esos debates frente a la idea de la noción de masacres, recuerde cuando se discutía si masacre son más de cuatro muertos o menos de cuatro muertos, ¿realmente eso es lo que nos convoca el país? Yo creo que hay que superar un poco el debate y dejar tanta leguleyada y plantearnos en términos de un escenario mucho más político, porque finalmente la guerra, la muerte, el dolor y la injusticia son elementos más políticos y jurídicos, es decir, la solución de una Colombia viable no es un problema de convivencia y va más allá de los códigos y normas.
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