Recluido en la Escuela de Caballería de Bogotá, la misma sede militar que en el pasado sirvió como cárcel temporal para personajes como el exministro Fernando Botero y el senador Luis Alfredo Ramos, el exministro Andrés Felipe Arias empieza a cumplir la condena de 17 años que la Corte Suprema le impuso por su participación en el escándalo de Agro Ingreso Seguro (AIS).
Legalmente, en este momento no existe recurso alguno contra esa sentencia, que fue dictada en única instancia de acuerdo con las leyes que en su momento (2014) estaban vigentes para los juicios contra los funcionarios y servidores públicos con fuero legal y constitucional.
Hace dos meses, sin embargo, la Corte Constitucional abrió una puerta que les podría servir a Arias y a otros condenados por la Corte Suprema para que se revisen sus casos. En una sentencia le dijo al Congreso que tramite una ley para aplicar la doble instancia (esto es, la revisión de la primera condena) con carácter retroactivo.
Esa es la tabla de salvación que en este momento desde su partido político, el Centro Democrático, le van a lanzar al hombre que en el 2010 era el casi fijo heredero de los votos de Álvaro Uribe y que terminó no solo condenado por la Corte Suprema después de ser acusado por la Fiscalía de Viviane Morales, sino destituido por la Procuraduría de Alejandro Ordóñez. Paradójicamente, tanto Morales como Ordóñez son hoy embajadores del gobierno de Iván Duque.
EL TIEMPO le explica cuál es el salvavidas que podría tener Andrés Felipe Arias y el escabroso camino legal y legislativo que falta por recorrer para que sea una realidad.
La doble instancia judicial es una garantía universalmente reconocida -de hecho, está en todas las convenciones sobre derechos humanos y en nuestra Carta Política- que establece que cualquier persona que sea condenada tiene derecho a que esa condena sea revisada por un juez superior. Para los ciudadanos de a pie y casi todos los funcionarios y servidores públicos se aplica a rajatabla. Así, si a usted lo condena un juez puede apelar ante la instancia superior, usualmente un Tribunal, y esa decisión sí es definitiva. Excepcionalmente, la Corte Suprema casa (asume) algunos procesos, bien por el alto monto de la pena o por violaciones flagrantes al debido proceso. Pero normalmente un proceso judicial termina en la instancia del Tribunal, en la doble instancia.
¿Y por qué en el caso de Andrés Felipe Arias solo hubo una instancia?Andrés Felipe Arias era ministro y por eso tenía fuero constitucional. Los funcionarios y servidores públicos aforados (como los congresistas) tienen en Colombia un sistema de investigación y juzgamiento diferencial que en esencia trata de protegerlos de procesos e investigaciones infundados reservando sus casos para las más altas instancias de la justicia colombiana.
Así, mientras cualquier fiscal en Colombia puede dictar una orden de captura contra el ciudadano de a pie, a esos funcionarios y servidores públicos solo los pueden investigar el Fiscal General de la Nación o sus delegados o, en el caso de los congresistas, los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
De la misma manera, mientras un ciudadano puede ser condenado por cualquier juez de cualquier parte del territorio nacional, los jueces de los aforados son única y exclusivamente los magistrados de la Sala Penal de la Corte.
En el caso de Arias hubo una sola instancia porque así estaba establecido en las reglas de juego definidas por la Constitución del 91, cuyo argumento para la inexistencia de la doble instancia en la Corte era el de la compensación de garantías. Así, si los aforados no tenían doble instancia, como el resto de ciudadanos, tenían en cambio un sistema de investigación y juzgamiento reservado a los más altos dignatarios de la justicia (Fiscal General y magistrados de la Sala Penal), lo que en teoría debía garantizar la máxima aplicación de justicia y garantías en sus casos.
Esas reglas de juego fueron revalidadas por varias sentencias de la Corte Constitucional, pero en la última década ese tribunal ordenó ajustes. Así, la posición de la Corte es que el sistema no violaba el derecho al debido proceso porque compensaba la ausencia de la doble instancia, pero debe cambiar para incluir esa garantía. En el 2007, la Corte Constitucional ordenó separar las funciones de investigación y juzgamiento en la Sala Penal y luego, en el 2016, ordenó crear la doble instancia. El Congreso tramitó una ley en ese sentido en el 2017, pero esta no tiene efectos retroactivos. Así, las condenas emitidas se asumen como cosa juzgada.
Desde el año pasado, en la Corte se crearon dos nuevas Salas para garantizar la doble instancia penal. Se creó una Sala de Investigación, una de Juzgamiento en Primera instancia y la revisión de sus sentencias será tarea de la Sala Penal, que era la instancia original que se ocupaba, con sus nueve magistrados, de todos estos casos.
En todas sus decisiones hasta mayo pasado, la Corte Constitucional negó la retroactividad de la doble instancia, en el entendido de que la revisión de todas las condenas dictadas por la Sala Penal desde 1991 (más de 250) eran cosa juzgada y se asumían legítimamente dictadas.
Sin embargo, en una sentencia de ese mes exhortó al Congreso para que "establezca el procedimiento legal que fije la manera como se hará efectivo el derecho a la doble conformidad judicial de la primera sentencia penal condenatoria". En esas sentencias entran las condenas dictadas por la Sala Penal, y por primera vez los magistrados no cerraron la puerta para aplicar esa garantía hacia atrás en el tiempo.
El Centro Democrático ya inició el trámite de un proyecto en ese sentido. Su aprobación aún está en veremos, pues ya hay fuerzas políticas, como el liberalismo, que anuncian que se opondrán.
Pero en la parte práctica también hay dificultades. La revisión retroactiva de condenas en la Corte no puede ser excluyente: así, todos los condenados por el proceso 8.000, los condenados por la parapolítica y otros excompañeros de Arias en el gabinete de Álvaro Uribe también podrían ser cobijados por esta norma (Diego Palacios, Sabas Pretelt, el exdirector del DAS Jorge Noguera, el exsecretario de Palacio Bernardo Moreno y la exjefe del DAS María del Pilar Hurtado, entre otros).
En todo caso, revisar centenares de condenas podría tardar años. Y aunque esto ocurra, nada garantiza que Arias termine absuelto por esa eventual segunda revisión.
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