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A raíz de la crisis sanitaria y económica que se vive actualmente en el país y en el mundo, en esta entrega de Consultorio Jurídico le contamos si es posible retractarse de la compra de vivienda si antes de la pandemia firmó una promesa de compraventa.
Al final del artículo encontrará el formulario donde puede dejar su pregunta sobre este o cualquier otro tema legal.
No, no se puede retractar ninguno de los contratantes por cuánto para poderlo hacer, es necesario que lo hayan pactado previamente, es decir, que antes de firmar el contrato pactaran los términos en los que alguna de las partes desistiese del mismo.
Así las cosas, si alguna de las partes se llegase a retractar, hay incumplimiento del contrato y tendría a que pagar daños y perjuicios, si los hubiere.
Existe una tercera alternativa y es que las dos partes desistan de llevar a cabo el negocio.
Se podrían retractar los dos extremos del vínculo de común acuerdo y en esa forma destruirían la relación contractual sin sanciones para alguna de las partes.
Además, si se trata de un contrato de promesa , la obligación es la de celebrar el contrato de compraventa. Si por razón de la medida sanitaria en Colombia la notaría donde se iba a otorgar la escritura estaba cerrada, no hay responsabilidad, esto por fuerza mayor. Sin embargo, obliga a que las dos partes acudan a la notaría para que el notario les certifique esa circunstancia, de lo contrario se podría tomar como incumplimiento y se aplicarían las sanciones respectivas.
Así mismo el Código Civil consagra en su artículo 1858 el derecho de retractación que podrá hacerse mientras no se haya perfeccionado el contrato y que para los casos de bienes raíces será el otorgamiento de la escritura y su respectiva inscripción. En los casos de que ya se hayan hecho estos trámites no podrá el contratante o comprador retractarse.
En los caso en que se decida ejercer el derecho de retractación el código de comercio es claro que cuando los contratos se celebren con arras que son una especie de garantía que las partes acuerdan y, generalmente, consiste en la entrega de dinero, bien sea para confirmar un contrato, o bien como parte de indemnización para poder desistir del mismo, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras que haya dado o restituyéndolas dobladas en que las haya recibido y celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto de este, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.
Con respecto a la situación crediticia desfavorable que se originó, en la contingencia que se está viviendo, se le sugiere al peticionario que concilie con la entidad bancaria la posibilidad de un alivio en el pago de las cuotas, ya que por factores externos imprevisibles y dada las circunstancias actuales se hace gravoso el cumplimiento por una de las partes, se puede solicitar cobijándose en la “teoría de la imprevisión".
Así, que en nombre de una justa equidad contractual, se corrija precisamente este desequilibrio contractual, por aquello de la fuerza mayor, en su caso el desempleo y la pandemia, después de que se suscite una conciliación frente a la onerosidad desventajosa, el juez podrá revisar el contrato, aquello sustentado en lo pregonado en el artículo 868 del Código de Comercio.
“El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique".
Contactamos con la constructora y les explicamos el caso para que pudiéramos negociar la cláusula penal $115’700.00. La constructora no tiene ni nos ha manifestado su intención de negociar dicho valor, aún teniendo en cuenta la emergencia económica que estamos viviendo. Todo lo contrario nos indica que debemos autenticar un formato donde estipula que estamos dispuestos a asumir el 100% de la cláusula penal.
Teniendo en cuenta la emergencia económica y debido a una situación de fuerza mayor, ¿la constructora puede cobrar el 100% de la cláusula penal?
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el contrato como negocio jurídico es el instrumento de prevención de riesgos por excelencia, por medio del cual las partes tienen la obligación de prever la mayor cantidad de situaciones adversas que se puedan presentar en la ejecución del mismo, razón que dificulta la posibilidad de alejarse de las estipulaciones contractuales puesto que en razón a ello en el campo contractual existe el principio del pacta sunt servanda, que significa que los acuerdos entre partes o pactos deben cumplirse. O lo que es lo mismo, que lo consagrado en el contrato es ley y obliga a las partes.
Sin embargo, es necesario analizar hasta qué punto, o bajo qué circunstancias es obligatorio ajustarse o cumplir lo pactado, esto por cuanto las condiciones bajo las cuales se dio la expresión de la voluntad de obligarse pueden variar por circunstancias que son ajenas a esa voluntad y que por su misma naturaleza escapan a cualquier previsión dada por los contratantes.
Así las cosas, la única salida posible a estas situaciones las encontramos en el rebus sic stantibus, doctrina que permite la modificación de las prestaciones obligacionales de un contrato o la resolución del mismo debido a la ocurrencia de un suceso imprevisible.
Como vimos anteriormente, el rebus six stantibus puede ser una gran herramienta para lograr equilibrar la balanza entre las partes contractuales, en caso de extrema necesidad.
En su caso podría acogerse a la solicitud de la revisión del contrato o de la resolución del mismo, teniendo en cuenta la cláusula 'rebus sic stantibus', donde un juez revisara si es procedente o no la aplicación de la cláusula.
