Claves del pulso político y jurídico por los cambios al acuerdo de Paz

Más que efectos jurídicos concretos, la aprobación esta semana, después de una accidentada puja política, de las modificaciones impuestas por el uribismo al código de procedimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz representa un anticipo de lo que puede pasar después del 7 de agosto, cuando Iván Duque asuma como nuevo presidente y con su partido, el Centro Democrático, convertido en la fuerza más poderosa del Congreso.

Durante tres semanas, tras el holgado triunfo de Duque en la segunda vuelta presidencial, la aprobación de la norma estuvo en el limbo por cuenta de los reparos del uribismo

El primer argumento –que era necesario que la Corte Constitucional se pronunciara sobre la Ley Estatutaria de la JEP antes de aprobar el código– lo desmontó en privado con el nuevo mandatario y a través de un comunicado público ese alto tribunal, al explicar que entre las dos normas no había dependencia alguna.

Después, en cabeza de la senadora Paloma Valencia, el Centro Democrático impuso como condición para desbloquear la aprobación que se introdujeran modificaciones: por un lado, la creación de una nueva sala en la JEP para el juzgamiento de los militares procesados por crímenes en el conflicto, así como un periodo de interinidad de año y medio entre tanto se tramitan los cambios constitucionales necesarios. Y por el otro, que expresamente se prohibiera a la JEP practicar pruebas en trámites de extradición.

Sin haberse posesionado Duque, su partido político demostró que podía bloquear una ley que ya había tenido varios llamado puntuales del presidente Juan Manuel Santos para su aprobación. Pero a pesar del ruido político, las condiciones impuestas por el Centro Democrático terminaron siendo relativamente fáciles de aceptar para el Gobierno. Sobre todo porque incluso aceptando tragarse algunos sapos logró sacar adelante las normas que deben, de una vez por todas, permitir el despegue de la JEP.

El proyecto de ley que ya había sido aprobado en tres debates previos (solo faltaba plenaria de Senado) ya le había quitado a la JEP cualquier posibilidad de practicar pruebas más allá de lo que ordena el acuerdo con las Farc. Esto es, que debe limitarse únicamente a determinar la fecha de las posibles conductas ilegales que dan pie a la extradición.

El cambio introducido por el Centro Democrático establece que “la Sección de Revisión verificará que los hechos a los que refiere la solicitud de extradición sean posteriores a la firma de los acuerdos”, que “no podrá practicar pruebas” y que “en ningún caso la JEP podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, ni sobre la responsabilidad de quien fuere solicitado en extradición”.

Ese artículo tiene varias perspectivas de análisis. Por un lado, salvo la misma JEP y las Farc, había consenso tanto en el gobierno Santos como en el Congreso en que esa jurisdicción no podía tomarse las atribuciones que había pretendido a raíz de la solicitud de extradición de Jesús Santrich.

Así estaba consignado en la ponencia que llegó a plenaria de Senado y, más importante aún, así lo reiteró esta semana la Corte Constitucional, que expresamente le dijo a la Sala de Revisión que su valoración del expediente de extradición del negociador de las Farc se limita a “evaluar la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado”.

Esto es, enviarlo a la justicia ordinaria si las conductas atribuidas son posteriores a noviembre del 2016, fecha en la que se firmó el acuerdo de paz, o quedarse con el caso si los hechos fueran anteriores.

En lo que sí hubo polémica fue en la prohibición a la JEP para decretar pruebas, pues se trata de una facultad inherente a cualquier autoridad judicial. Esa cortapisa generalizada (es decir, incluso sobre las fechas), tal y como quedó en la ley, tiene alto riesgo de caerse en una demanda ante la Corte.

El segundo tema, el de los militares, es más complejo porque supone una modificación a la Constitución y la eventual creación de una especie de tribunal ad hoc que ya ha sido intentado en otros países, salida que varias veces ha sido declarada contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Más grave aún, señalan magistrados y analistas, la interinidad (que podría durar hasta año y medio para que los militares que así lo deseen esperen a que se conforme la nueva sala) podría dar pie al argumento de que el país no está aplicando justicia y activar la competencia de la Corte Penal Internacional, sobre todo en los casos de los llamados ‘falsos positivos’.

Con los más de 10 millones de votos largos que respaldaron la elección de Duque y a la cabeza de la ‘aplanadora’ en el Congreso, el Centro Democrático asegura que buscará otros ajustes al acuerdo. Durante todo el año de la implementación normativa del acuerdo, los uribistas manifestaron reparos a varios puntos acordados e incluso se marginaron de la votación de la mayoría de los proyectos de ley y de reforma constitucional que se tramitaron mediante el fast track o vía rápida. Ahora que conquistaron el poder en las urnas y están conformando nuevas mayorías en el Congreso, ya anunciaron que avanzarán en modificaciones a los desarrollos normativos del acuerdo de paz, todo con la “instrucción” del presidente electo.

Además de los cambios en la JEP, ya anunciaron una segunda ofensiva enfocada a limitar la participación en política del nuevo partido Farc. En este sentido, dice Valencia, “el cumplimiento de condenas por crímenes de lesa humanidad y de guerra es incompatible con el ejercicio de cargos políticos” y, por lo tanto, “la representación política de los responsables de estos crímenes solo será posible cuando haya pena cumplida”. Según la propuesta, los integrantes del partido Farc que estén en las curules asignadas por el acuerdo “podrán enviar otros nombres para sustituirlos mientras los responsables cumplen las penas impuestas por la JEP y reparan las víctimas”. Aún así, el próximo 20 de julio varios exjefes guerrilleros procesados por delitos de lesa humanidad asumirán en el Congreso, pues solo la JEP tiene la facultad para determinar cuándo una condena de la justicia alternativa es incompatible con la política.

Un tercer punto, en teoría menos problemático, será incluir en el grupo de víctimas que tendrían escaños en el Congreso a “miembros retirados de la Fuerza Pública que hayan sido víctimas de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra”.

Pero si bien las decisiones políticas en ese sentido podrían estar relativamente allanadas gracias a las mayorías del nuevo gobierno en el Congreso, en el tema jurídico el partido no pinta tan sencillo. Por un lado, advierten magistrados y exmagistrados consultados por este diario, ya hay cosa juzgada constitucional sobre la exequibilidad de los acuerdos, incluida la salvaguarda de que los mismos no podrán ser tocados, en esencia, durante los próximos tres gobiernos. Así, anticipan, incluso si se modifican las leyes y actos legislativos que dieron vida jurídica a los acuerdos operarían varias cortapisas.

Por un lado, la favorabilidad jurídica, que en plata blanca significa que quien se desmovilizó bajo unas reglas penales no puede ser cobijado por otras más duras. En ese sentido, la intención de separar el narcotráfico como delito conexo de la rebelión, solo podría regir en el futuro.

El constitucionalista Juan Manuel Charry, miembro del comité de empalme del nuevo gobierno en el área de Justicia, así lo reconoce: “Seguramente algo que ya no se puede modificar son las amnistías e indultos. Los beneficios que se concedieron por la justicia transicional no se pueden desconocer, los perdones legislativos no se pueden desconocer, y así se modificaran en el futuro, queda una norma favorable para quienes lo recibieron. Para los procesados rige la ley más favorable”.

Por el otro, todas esas normas deberán pasar por el tamiz de la Corte Constitucional, que en los temas de paz ha votado de forma más o menos unitaria en defensa del proceso. De hecho, en entrevista con María Isabel Rueda, el presidente de la Corte Constitucional, Alejandro Linares, se pronunció así sobre la facultad del Legislativo para modificar las leyes de paz: “El Congreso es autónomo, soberano en lo que pueda determinar, pero según la sentencia C-674, debe respetar los acuerdos durante las siguientes tres administraciones (...). Por razones de estabilidad jurídica se señaló que el Congreso podía modificar los medios para cumplir los acuerdos, que tiene cierta discrecionalidad, pero no respecto de la finalidad. Tiene que conservar el fin, que es acabar el conflicto”.

¿Eso significa que las bases del los acuerdos son literalmente intocables? La respuesta es no, pero los mecanismos para modificarlos son todos de largo aliento y de alta dificultad política: en esencia, un referendo constitucional o una asamblea constituyente.

El dirigente gremial y exministro Jorge Humberto Botero, quien fue crítico de la negociación de La Habana, advierte que ni al país ni al nuevo gobierno les sirve que, una vez más, la polarización política en torno del acuerdo con las Farc esté marcando la agenda pública.

“Hubo cosas que no se negociaron bien, que el Estado tuvo alguna posturas débiles. Pero son hechos cumplidos y algo va del acuerdo de La Habana al del Teatro Colón –dice Botero–. (...) Lo que necesita el país es tener visión de futuro, y con los enormes retos en materia económica, pensional, de justicia, de lucha contra la corrupción que hay por delante, el presidente Duque no puede gastar su capital político y sus fuerzas en mantener viva una querella que, quiérase o no, es un asunto que jurídicamente está superado”, dijo.

El ministro de Defensa, Luis Carlos Villegas, aseguró que con el artículo que incluyó el Centro Democrático a la Jurisdicción Especial para la Paz se podría afectar el juzgamiento de militares y policías involucrados en delitos relacionados con el conflicto armado.

¿El texto aprobado en el Congreso sobre la justicia para la paz mantiene la línea de los acuerdos de paz?
Durante el trámite legislativo, el texto inicial fue modificado con el fin de precisar ciertos aspectos del procedimiento.
En La Habana no se negoció el modelo de justicia transicional para las Fuerzas Armadas. Se negoció un modelo integral de justicia para ayudar a dar el paso de la guerra a la construcción de una paz estable y duradera.

¿Lo aprobado mantiene garantías para los miembros de la Fuerza Pública?
Sí, con esta nueva ley se han sentado las bases legales para garantizar la seguridad jurídica de los militares y policías acusados o condenados por delitos relacionados con el conflicto armado.

El artículo que integró el Centro Democrático, ¿puede desestabilizar la esencia de la JEP?
Aunque la propuesta no tiene la entidad de desestabilizar la esencia de la JEP, sí puede llegar a afectar el juzgamiento de militares y policías.
Se puede llegar a vulnerar el principio de brindar a la Fuerza Pública un tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo, pues quienes no se sometan voluntariamente a la JEP, esperando las reformas que puedan darse en los próximos 18 meses, continuarán siendo investigados, y si fuere el caso, imputados, por la Fiscalía y juzgados por la justicia ordinaria.

¿Qué piensa sobre la propuesta de una sala visible para juzgar a miembros de la Fuerza Pública?
Actualmente, la Jurisdicción Especial para la Paz ya cuenta con una sala –denominada la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas– que tiene como función decidir sobre el tratamiento especial. No me gusta una sala especial con magistrados especiales, que se vuelva propicia para ‘tiro al blanco’ contra nuestros hombres.

¿Cómo se les va a garantizar a los integrantes de la Fuerza Pública que la JEP será imparcial en su juzgamiento?
Los magistrados que integran las diferentes Salas y secciones de la JEP fueron seleccionados a través de un proceso transparente que adelantó el Comité de Escogencia. Como cualquier juez, los magistrados de la JEP tienen el deber de actuar de manera independiente e imparcial.
Las normas aprobadas hasta el momento establecen reglas que garantizan y refuerzan la seguridad de los militares y policías involucrados en el conflicto.

Nuevos jueces y sanciones para los militares serían las principales características de la sala especial que se crearía para ellos en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), según el senador uribista Alfredo Rangel.

¿Es verdad que una sala especial para los militares los expone a la Corte Penal Internacional?
Eso no tiene absolutamente ningún sentido porque los más de 2.000 miembros de las Fuerzas Militares que han ganado su libertad, en su gran mayoría, han pagado cinco años de cárcel o más, incluso algunos sin estar sentenciados. No ha habido impunidad y la Corte Penal Internacional opera cuando la hay.

¿Qué responder a quienes dicen que el cambio en la JEP para los militares es inconstitucional?
No creería que tenga visos de inconstitucionalidad porque, si se mira bien, ese artículo simplemente expresa una intención para que en el futuro se pueda crear un nuevo procedimiento y una sala para los militares, sin que eso excluya la posibilidad de que los que se quieran someter a la JEP, tal y como está ahora, lo puedan hacer.

¿Cómo sería esa sala especial para juzgar a los militares?
La escogencia de los magistrados debería ser diferente a la forma como se designaron los de la JEP. En esa nueva sala deberían escogerse personas con conocimiento y experiencia en la aplicación del derecho operacional, del de la guerra y, obviamente, del Derecho Internacional Humanitario para que haya garantías de imparcialidad y neutralidad.

¿Cómo serían las sanciones?
En el Centro Democrático, de ninguna manera buscamos impunidad para los militares. Con lo que estamos en contra es con la impunidad que les da la JEP a los terroristas de las Farc. La idea sería que los militares paguen al menos cinco años de cárcel y después puedan tener la libertad condicional.

¿Esa sala especial para las Fuerzas Armadas plantea reconocimiento de verdad?
Por supuesto. En el caso de que la persona resulte culpable, tendrá que reconocer su culpabilidad, pero la situación es distinta a la que tienen actualmente en el tribunal de la JEP, donde para ser objeto de un tratamiento especial y una rebaja de penas hay que reconocer delitos que no se cometieron. En esta nueva sala especial se abre la posibilidad para que los militares que se consideren inocentes no tengan que confesar un delito para obtener beneficios.

¿Qué decirles a los militares que quieren que les resuelvan su situación jurídica ya?
Que quienes se consideren responsables se mantengan dentro de la JEP, pero aquellos que se consideran inocentes esperen un tiempo para comprobar su inocencia.

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