En 134 páginas, el magistrado Ramiro Pazos le solicitó a sus colegas de la Sección Tercera del Consejo de Estado que anularan el decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014 del Ministerio de Minas que fijaron los criterios para hacer ‘fracking’ en Colombia.
EL TIEMPO conoció la ponencia completa, que no fue aprobada luego de múltiples debates en Sala, por lo que ahora el magistrado Jaime Rodríguez asumirá el caso y presentará una nueva ponencia que podría ir en el sentido de hacer una nulidad parcial de estas normas o hacer una declaratoria de legalidad condicionada a los resultados de las investigaciones.
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La ponencia decía que las normas fueron expedidas "sin existir en ese momento (y también en la actualidad), las investigaciones y conocimientos científicos suficientes".
Dichas normas fueron demandadas en 2016 por el abogado Esteban Lagos y suspendidas por el alto tribunal en noviembre de 2018 bajo el argumento de que el ‘fracking’, es decir, la técnica de exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales con estimulación hidráulica horizontal, representa riesgos para la salud humana y el medioambiente que no son mitigables.
La ponencia que no fue aprobada pedía anularlas definitivamente bajo dos argumentos esenciales: que la aprobación y las condiciones generales sobre la exploración y explotación de hidrocarburos debía hacerse por ley y que las normas demandadas –luego de analizar múltiples pruebas, informes periciales y técnicos- vulneraban el principio de precaución que señala que se debe proteger el medioambiente y la salud humana cuando no hay certeza de que una actividad puede implicar riesgos y daños irreversibles.
Primero, porque la única experiencia que hay versa sobre casos internacionales, ya que la técnica no se ha usado en Colombia y por tanto se desconoce el comportamiento del ‘fracking’ en la geografía colombiana. Segundo, porque se expidieron "sin existir en ese momento (y también en la actualidad), las investigaciones y conocimientos científicos suficientes".
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En tercer lugar, que el Ministerio de Minas no aportó prueba contraria suficiente que demostrara que los riesgos graves asociados al 'fracking' eran realmente mitigables con las normas demandadas, como era su obligación según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el principio de precaución.
Y, en particular, porque todos los expertos coincidieron en la existencia de los riesgos asociados pero no en si es posible su mitigación.
¿Cuáles? La ponencia resaltaba riesgos asociados a la actividad sísmica, la contaminación de acuíferos, el manejo de aguas residuales, los fluidos de inyección, los desechos radiactivos y las distancias de las extracciones con acuíferos, asentamientos humanos, entre otros.
La ponencia derrotada decía que se "produjo una violación directa de la Constitución por desconocimiento de la reserva legal para definir condiciones para explotación de los recursos no renovables".
La ponencia decía que las reglas de juego del ‘fracking’ debían estar contenidas en una ley y no en dos actos administrativos como los demandados porque el artículo 360 de la Constitución dice que debe haber una ley para determinar las condiciones de explotación de los recursos no renovables y otra que determine los objetivos, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de esos recursos.
Según la ponencia derrotada, en este caso debía usarse una figura llamada “excepción de inconstitucionalidad” que permite a los jueces no aplicar leyes manifiestamente contrarias a la Constitución. En este caso, según el documento, un apartado de la ley 1530 de 2012 -que hizo regulaciones sobre el funcionamiento del Sistema General de Regalías- que dice que el “gobierno definirá los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables”.
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Para el magistrado Ramiro Pazos, no se le podía entregar esta materia, “sin más” al Gobierno. “Se produjo una violación directa de la Constitución por total desconocimiento de la reserva legal que el ordenamiento superior estableció en cabeza del legislador para definir las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Las materias reservadas a la ley no pueden regularse por preceptos de inferior jerarquía o fuerza normativa –como los reglamentos”, decía la ponencia.
En ese sentido, si estas regulaciones son inconstitucionales, decía la ponencia, entonces también lo es la Resolución 90341 de 2014 que expidió el Ministerio de Minas, cumpliendo con el decreto 3004 de 2013 demandando, que le había dado seis meses para expedir normas técnicas en relación con los pozos y la inyección de agua que se usa en el ‘fracking’ para la explotación de yacimientos no convencionales.
Ahora bien, sí hay una ley que hace referencia a la extracción de hidrocarburos en yacimientos no convencionales: la ley del Plan de Desarrollo 2018-2022 que habla de hacer diagnósticos en dichos pozos. No obstante, la ponencia decía que las bases del plan realmente ordenaban “investigar sobre la extracción en yacimientos no convencionales y no adelantar su comercialización, como lo permiten las normas demandadas”.
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“Si bien la Ley 1955 de 2019 (Plan de Desarrollo) podría estar, en principio, en consonancia con el inciso 1º del artículo 360 Superior y su reglamentación, Decreto 380 de 2020, no puede ser considerada como el fundamento jurídico de las normas demandadas, por cuanto no existía para el momento de su expedición”, decía la ponencia.
La ponencia no aprobada decía: "es muy incierto calificar los riesgos como controlables y razonables, en el marco investigativo actual y, con mayor razón, cuando se expidieron las normas demandadas".
Luego de decir que las normas demandadas no fueron producto de un proceso deliberativo sino, al contrario, de una decisión unilateral de una autoridad pública, la ponencia decía que era una regulación contraria al principio de precaución contemplado en normativa internacional, la Constitución y la Ley 99 de 1993.
Dicho principio impone a las autoridades claros mandatos de protección al ambiente sano y a la salud humana, animal y vegetal, cuando existen indicadores plausibles de que una determinada actividad podría comportar riegos o daños graves e irreversibles, aún en ausencia de certeza científica. Y, para hacer la evaluación, del riesgo se necesitan evidencian científicas.
La ponencia analizó los estudios técnicos que se usaron para proferir las normas demandadas y los informes preventivos de la Contraloría de 2012 y 2018 que evidenciaron deficiencias técnicas y falencias investigativas sobre la extracción en yacimientos no convencionales y que hablan de los riesgos para los recursos hídricos del ‘fracking’, la falta de certeza del contenido del agua de retorno y los riesgos ambientales que se podrían derivar de ellos ante la falta de conocimiento.
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También tuvo en cuenta el informe de la Comisión Interdisciplinaria de Expertos de abril de 2019 que recomendó hacer proyectos piloto de investigación en ‘fracking’ para que sus resultados fueran evaluados antes de definir hacer o no proyectos de exploración y explotación comercial. Y tomó en consideración múltiples testimonios tanto de la Comisión de Expertos, como del Ministerio de Minas y el dictamen pericial que le fue pedido a la Universidad Nacional.
Ese informe fue objetado por el Gobierno, que presentó un informe propio. La ponencia desestimaba la objeción pero señalaba que “el nivel de discrepancia es muy indicativo de la alta complejidad de la temática que regulan las normas técnicas demandadas y de la polémica que se ha suscitado tanto en Colombia como en el mundo en las diversas áreas del conocimiento científico y tecnológico”.
Con estos elementos, la ponencia derrotada decía que existe un consenso sobre los riesgos que se derivan del ‘fracking’ pero que hay diferencias sobre la posibilidad de su mitigación, principalmente, porque la técnica no se ha usado en el país y toda la experiencia que hay es extranjera.
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“Los expertos oscilan entre la existencia de riesgos asociados a la referida técnica, incluso de calificarlos, y la necesidad de investigar el comportamiento local de esos riesgos, precisamente para su manejo apropiado. Lo anterior muestra que es muy incierto calificar esos riesgos como controlables, regulables y razonables, en el marco investigativo actual, y con mayor razón cuando se expidieron las normas demandadas”, decía la ponencia.
El documento también apuntaba que es claro que “se conocen los riesgos identificados en otras latitudes, pero se desconoce su comportamiento en la geografía colombiana. En esa medida, no hay certeza sobre los efectos de los riesgos por la realización del fracturamiento hidráulico horizontal en el suelo local, lo que habilita la aplicación del principio de precaución en el presente asunto”.
El magistrado Ramiro Pazos argumentó ante sus colegas que el Gobierno debió haber resuelto en el proceso todas estas dudas, pero que ello no sucedió en el extenso debate y el voluminoso expediente.
“Esta falta de conocimiento no puede descontextualizarse o separarse de las debilidades institucionales advertidas por la Comisión de Expertos, por los integrantes de la misma, que declararon dentro del presente proceso y ratificaron esta conclusión, así como por la Contraloría. Igualmente, la necesidad urgente de un licenciamiento social, es otra de las cuestiones que se combinan para confirmar el panorama de incertidumbre en el manejo de riesgos asociados al fracturamiento hidráulico horizontal en yacimientos no convencionales”, señalaba la ponencia.
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El documento insistía en que los expertos no descartaban la existencia de riesgos asociados al fracturamiento hidráulico horizontal sino que, por el contrario, los confirmaban respecto a la contaminación de acuíferos por la inyección de químicos, el manejo de las aguas residuales contaminadas, la producción de sismicidad en la zona de explotación y hasta la posible afectación a la vida humana, animal y vegetal.
La ponencia decía que el Decreto 3004 de 2013 se expidió sin existir en ese momento (y también en la actualidad), “las investigaciones y conocimientos científicos suficientes que le hubieren permitido definir, previamente, al legislador si se adopta o no la técnica de la estimulación hidráulica para ese tipo de yacimientos”.
Y sobre la Resolución nº 90341 de 2014, la ponencia señalaba que tampoco contaba con una investigación suficiente y que si bien no todos sus artículos vulneraban el principio de precaución, la mayoría sí. Por ejemplo, los que hablan de pruebas iniciales de producción en yacimientos no convencionales, de la cementación (que permite adelantar la técnica) o de regulación sobre la sismicidad, las distancias entre acuíferos o los pozos inyectores de fluido de retorno y agua de producción.
La ponencia hacía especial énfasis en un artículo en especial de dicha resolución, el 18, sobre el almacenamiento y disposición de material radiactivo de origen natural (NORM) presente en cortes, sólidos, tubería, fluido de retorno o agua de producción durante la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, asunto sobre el cual había múltiples alertas.
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Por ejemplo, la Contraloría había recomendado que el Estado tuviera la capacidad técnica suficiente para hacer seguimiento y control estricto no solo a la prevención del derrame de estas sustancias, sino también al tratamiento y reinyección de las mismas, exigiendo idoneidad y experiencia previa de los operadores en este tipo de yacimientos.
En resumen, para la ponencia derrotada, el Consejo de Estado debía anular el artículo 2º del Decreto 3004 de 2013 y toda la Resolución nº 90341 de 2014. Y pedía, además, extender la nulidad a un artículo del decreto 1073 de 2015 (que no fue demandado) que expidió el reglamento del sector administrativo de Minas y Energía por listar elementos relacionados con este asunto.
Ahora, el alto tribunal debe preparar una nueva ponencia para la discusión por el Consejo de Estado y, mientras tanto, estas normas seguirán suspendidas.
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