Un día después de conocerse la decisión en la que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia falló a favor de una tutela de 49 ciudadanos, por encontrar que ha habido una violación sistemática del derecho a la protesta pacífica, el Ministerio de Defensa dijo que le pedirá a la Corte Constitucional que revise esa tutela.

Contrariando los argumentos de la Corte, el Mindefensa afirmó este miércoles que la “protesta pacífica está garantizada”, dijo que las actuaciones del Esmad se producen “exclusivamente ante las acciones violentas”, y señaló que los uniformados que violen la ley “son individualizados y sancionados”.

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El presidente Iván Duque también se pronunció ayer en entrevista con Caracol Televisión, en la que dijo que muchas de las cosas que exige la Corte ya estaban siendo desarrolladas por el Gobierno, señalando que “el Estado colombiano ha sido siempre respetuoso de la libre expresión ciudadana pacífica”.

Dentro de la valoración que deberá hacer la Corte Constitucional para determinar si elige o no la tutela, y si decide de fondo, hay varios elementos que hacen parte del debate jurídico que suscitó el fallo. EL TIEMPO consultó con constitucionalistas algunos de los asuntos más controvertidos.

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El primero es si la Corte podía dar el tipo de órdenes que dio o si incurrió en algún exceso, como han insistido varios sectores, entre ellos dos magistrados de la misma Sala Civil que salvaron su voto. Incluso ayer el presidente Duque afirmó que cree que en este caso hubo una especie de “coadministración y colegislación por parte del juez de tutela”.

El exmagistrado de la Corte Constitucional Jaime Córdova Triviño afirmó que las órdenes fueron “ponderadas, razonables y necesarias”. Además, dijo que la discusión sobre si un juez puede invadir competencias del Legislativo o Ejecutivo es muy antigua, debate frente al que considera que en el constitucionalismo contemporáneo “el poder del juez implica dar órdenes efectivas”.

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Lo mismo piensa el expresidente de la Corte Constitucional Alfredo Beltrán Sierra, quien dijo que la Suprema procedió “dentro de la órbita de su función”, pues evaluó algo muy delicado como “la represión en exceso, y en muchos casos armada, de la Fuerza Pública”. Y cree que no hay una invasión en las competencias del Presidente porque si bien él tiene la competencia sobre el orden público, debe hacerlo “en el marco de la Constitución”.

Y Luis Ernesto Vargas, también expresidente de la Corte Consitucional, y exintegrante de la Corte IDH, asegura que “no hay ninguna posibilidad de que la Corte Suprema haya excedido sus competencias como juez de tutela”, pues a su juicio estaba ante una violación sistemática de derechos fundamentales.

En ese sentido, dice Vargas, el fallo sí podía dar órdenes y extender la protección incluso más allá de los 49 tutelantes. Recordó, por ejemplo, que el fallo del 2004 que reconoció un estado de cosas inconstitucional por el desplazamiento tuvo incluso una extensión mayor a esta decisión.

Kenneth Burbano, director del Observatorio Constitucional de la U. Libre, asegura que el fallo es “necesario y trascendental”, pues se ajusta a circunstancias donde hay “sistemáticas agresiones” a la protesta.

Y el exmagistrado José Gregorio Hernández asegura que la Corte no se excedió porque lo propio de una tutela es impartir órdenes ya sean positivas, para actuar ante una omisión, o negativas para frenar una acción que vulnere derechos fundamentales.  

Pero una opinión distinta tiene el constitucionalista Johann Wolfgang Patiño, quien cree que la Sala Civil le dio al fallo un alcance que “pervierte el fundamento original de la tutela”, pues desconoce que había otros medios a los que se podía acudir. También dice que el fallo no ponderó los principios del Estado de derecho y del poder legítimo del Estado.

El exmagistrado Carlos Bernal, recién salido de la Corte Constitucional, aseguró que el fallo es inconstitucional pues la tutela era improcedente, entre otras cosas, porque quienes la presentaron no agotaron otras vías como pedir la nulidad de algunos de decretos cuestionados. También cree que viola el principio de separación de poderes al ordenar crear un estatuto que regule el uso de la fuerza.

Y un exmagistrado del alto tribunal constitucional, que pidió no ser nombrado, aseguró que todo dependerá de lo que diga la Corte Constitucional, si revisa la tutela, pero cree que en algunas directrices la Sala Civil pudo haber ido más allá de la forma en la que la Corte Constitucional suele dar sus órdenes, ya que señaló cómo cumplirlas, lo que podría quitarle algo de margen al Ejecutivo.

El segundo punto de discusión tiene que ver con la orden de la Corte al Esmad de suspender el uso en manifestaciones de escopetas calibre 12. Según dijo ayer el presidente Duque, este armamento no está siendo utilizado mientras se adelanta una revisión.

Para el exmagistrado Córdova Triviño, al ordenar la suspensión la Corte actuó “bajo el principio de precaución” al analizar el disparo de esa arma y la muerte de un ciudadano (Dilan Cruz), por lo que considera razonable suspender su uso.

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Para Burbano, en este caso la Corte no está decidiendo qué armas puede usar la Fuerza Pública, sino que suspendió el uso de una hasta que haya garantías para su “uso responsable y mesurado”.

Para Patiño, en cambio, a la Corte no le correspondía pronunciarse sobre estas armas porque “está invadiendo competencias que no son suyas”. Y el exmagistrado que habló off the record cree que este es el punto más discutible, pues dice que nunca la Corte Constitucional ha suspendido un arma y “ni siquiera lo hizo en su momento la Corte Internacional de Justicia con armas nucleares”.

También hubo discusión sobre si el Gobierno puede negarse a cumplir las órdenes de la Corte. De hecho, en su comunicado de este miércoles, en ninguna parte el Mindefensa ofrece las disculpas que le exigió el alto tribunal.

La Procuraduría General dijo, también el miércoles, que las decisiones de la justicia deben cumplirse, así no se compartan y exhortó a otras instituciones del Estado a hacer lo mismo. Por eso, aseguró, acatará lo que el alto tribunal le ordenó sobre crear una mesa de trabajo para expedir un protocolo que verifique capturas en protestas.

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El exmagistrado Hernández afirma que el hecho de que la Corte Constitucional pueda seleccionar el fallo “no exime al Gobierno de tener que cumplirlo”, so pena de quedar en desacato. Lo mismo dijo el abogado Pedro Nel Escorcia, señalando que “no es un buen precedente que el Ejecutivo no acate órdenes de los jueces”.

En cambio, el abogado Jesús Albeiro Yepes  cree que el fallo sobrepasa las funciones de los jueces y el Gobierno puede buscar mecanismos para preservar sus funciones del manejo de la seguridad.

Una vez el fallo llegue a la Corte Constitucional, la tutela será repartida a un despacho que deberá evaluar si es relevante, novedosa y si cumple otros requisitos.

Esta ficha técnica llega a una Sala de Selección que cambia cada mes y que define si la elige o no, según los argumentos del despacho y las peticiones de revisión. Si la selecciona, en una audiencia pública, por sorteo, la reparte a una de las nueve salas de revisión.

REDACCIÓN JUSTICIA
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