Una decisión del Consejo de Estado del 15 de octubre pasado, sobre la pensión de sobreviviente a un hombre gay, tiene efectos que van más allá de ese caso particular que podrían beneficiar a otras personas que estén en la misma situación.
Se trata de un fallo de segunda instancia que anuló las resoluciones con las que el Fondo de Previsión Social del Congreso (Fonprecon) había determinado pagarle la pensión de sobreviviente a Álvaro Casadiego, un hombre gay, desde 2008, argumentando que solo desde ese año la Corte Constitucional ordenó garantizar este derecho en la sentencia C336.
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Así, el Consejo de Estado le ordenó al fondo reconocerle los pagos retroactivos desde 1993, cuando se produjo la muerte de su compañero permanente. Esos pagos irán a su familia ya que Casadiego murió en 2013, sin que le reconocieran su derecho.
El fallo señala, además, que fue errada la interpretación de que solo con la sentencia de 2008 nacieron los derechos a pensión de sobreviviente de parejas homosexuales.
El alto tribunal señaló que Colombia ratificó en 1969 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y en 1973 la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que consignan los derechos a la igualdad y no discriminación y hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano desde que fueron ratificados. El Consejo de Estado destacó también que desde 1991 la Constitución Política prohíbe tratos discriminatorios.
Y es aquí en donde para abogados consultados se abre una puerta para que otras personas en la misma situación puedan reclamar pensión de sobreviviente como pareja del mismo sexo incluso para casos anteriores del 2008, cuando la Corte Constitución reconoció esta garantía.
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Iván Jaramillo, del observatorio laboral de la Universidad del Rosario, expresó que aunque legalmente la sustitución pensional para parejas del mismo sexo surgió con la sentencia C336 de 2008, "el reconocimiento del principio de igualdad y el bloque de la constitucionalidad que integra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos posibilita la extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado en esa materia con anterioridad a 2008".
Jaramillo añadió que esto se suma al "carácter imprescriptible del derecho pensional", lo que significa que otras personas podrían pedir que les reconozcan pagos retroactivos de pensión de sobreviviente incluso antes de 2008.
En el mismo sentido se expresó el abogado laboralista Luis Carlos Avellaneda, quien consideró que la sentencia del Consejo de Estado sí puede convertirse en una vía para que otras personas puedan pedir la pensión de sobreviviente como parejas del mismo para casos anteriores al 2008. Avelleneda destacó además que la Constitución de 1991 prohíbe la discriminación, por lo que para él, en principio, esa retroactividad de la sustitución pensional de parejas del mismo sexo iría desde 1991 en adelante.
Sin embargo, para el abogado la sentencia deja abierta la pregunta sobre desde cuándo empieza a contar la sustitución pensional para parejas homosexuales. "Pero, si hay un convenio internacional del mismo talante de la Constitución, en cuanto a no discriminación, la pregunta es si se debe contar el tiempo desde la ratificación por Colombia de los convenios", expresó y dijo que eso habría que estudiarlo más a profundidad.
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Si bien el fallo del Consejo de Estado no da una fecha en particular desde la cual se debe contar, sí menciona tres pactos internacionales ratificados por Colombia anteriores a la Constitución, dos son de 1969 y uno de 1973. Sin embargo, el abogado Germán Rincón Perfetti, quien fue el defensor de Casadiego en la demanda ante el Consejo de Estado, explicó que la sustitución pensional para parejas del mismo sexo ya se había reconocido desde antes del 2008.
"Esta puerta estaba abierta desde hace rato, en la oficina hemos ganado casos de pensiones de parejas del mismo sexo fallecidas antes del 2008 porque una sentencia de la Corte Constitucional habla de la retrospectividad (T860 de 2011) de la sentencia C336 del 2008", expresó.
Ese efecto retrospectivo de la sentencia C336 fue explicado por la Corte en su sentencia T860 de 2011 como la capacidad de "afectar situaciones jurídicas en curso originadas en el pasado", lo cual es distinto a la retroactividad porque esta pone un límite temporal para no afectar situaciones anteriores.
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Ya que precisamente la Corte Constitucional aclaró que su sentencia C336 de 2008 tiene efectos retrospectivos, para Rincón no hay una fecha límite sobre cuántos años antes del 2008 se pueda pedir la pensión de sobreviviente de parejas homosexuales.
El abogado resaltó entonces que aunque desde 2011 se entendió que la pensión de sobreviviente de parejas homosexuales que la Corte Constitucional reguló en 2008 se puede pedir desde antes de esa fecha, el reciente fallo del Consejo de Estado ayuda a soportar los casos de personas que estén reclamando ese derecho.
Por ser el fallo del Consejo de Estado una sentencia de una alta corte que habló de las barreras que personas LGBT siguen enfrentando en el ámbito pensional, y que ordena medidas reparadoras para que este tipo de casos no se repita, como el envío del fallo a Asofondos "para que sirva para corregir prácticas que aún menoscaban derechos con fundamento en la orientación sexual de las personas", puede ser una herramienta de gran ayuda para personas que estén en la misma situación que el demandante.
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