Corte responde a congresistas que le pedían anular fallo sobre aborto

Corte responde a congresistas que le pedían anular fallo sobre aborto

La petición fue radicada por 21 senadores, la mayoría del Centro Democrático. 

Marchas pro aborto en Argentina
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EFE

Por: Milena Sarralde Duque
01 de noviembre 2019 , 01:09 p.m.

La Corte Constitucional negó la petición que le hicieron 21 senadores, la mayoría del Centro Democrático, para que anulara el fallo con el que en octubre del 2018 se negó a ponerle un límite de semanas al aborto que está permitido en Colombia en tres casos: riesgo para la vida o salud física y mental de la madre, malformación del feto incompatible con la vida, y violación. 

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La Corte estudió la nulidad que presentaron el 3 de abril de este año 15 senadores del Centro Democrático, entre ellos María del Rosario Guerra, Álvaro Uribe Vélez, Paloma Valencia, María Fernanda Cabal; así como tres senadores de Colombia Justa y Libre, uno del partido liberal, y dos del partido Mira. 

¿Por qué los 21 senadores pidieron anular el fallo?

Los 21 senadores pidieron anular la decisión de la Corte porque, a su juicio, cuando la Corte los exhortó a regular la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), les dijo cómo tenían que hacerlo. Según los senadores, esto desconoció el principio de separación de poderes y libertad de configuración legislativa. 

También señalaron que como la Corte le ordenó al Ministerio de Salud regular el derecho a la IVE, esto violaba las cláusulas de competencia, el principio de la configuración legislativa y las disposiciones sobre cómo se crean leyes estatutarias y las que tienen reserva de ley.

  • Sobre la incitación a legislar: Según los senadores, el exhorto de la Corte es equivocado porque creen que "no es necesaria una reglamentación del aborto", ni por parte del Congreso ni por parte del Ministerio de Salud y porque consideran que su fallo es incongruente. 
  • Sobre la imposición de límites al aborto: Creen que la Corte "desaprovechó la oportunidad" de imponer límites de tiempo para el aborto, en las causales ya permitidas. 
  • Sobre la malformación del feto y la discriminación a la discapacidad: Afirman que la Corte debió pronunciarse sobre la prohibición del aborto eugenésico (el que se hace cuando se tiene la probabilidad o certeza de que el feto nacerá con un defecto o enfermedad, lo que a juicio de los congresistas implica una discriminación frente a la discapacidad).
  • Sobre la causal salud mental: A su juicio, del fallo del 2018 se entiende que "siempre que haya una malformación del feto", aún cuando no sea incompatible con la vida extrauterina, por la afectación que esto trae sobre la salud mental de la madre se puede abortar. "El mensaje que en últimas deja la providencia es que traer al mundo un hijo con malformaciones es una carga tan alta para una madre que justifica la realización de un aborto", afirman.

En resumen, para los senadores la Corte se había excedido en sus competencias al darles órdenes y decirles cómo legislar, lo que "los afecta en su condición de integrantes del Senado de la República". 

¿Qué les dijo la Corte?

En su respuesta, la Corte les dijo que reconoce que es el Congreso el que tiene la tarea de "interpretar, reformar y derogar las leyes", pero señaló que es la Corte Constitucional la que debe atender las situaciones en las que haya un déficit en la protección de derechos. 

En el caso del aborto, la Corte asegura que no ve cómo los senadores puedan ester afectados por el exhorto que los instó a regular este derecho, por lo que su petición de nulidad más bien parece que quiere mostrar su "disconformidad" con el contenido de su fallo y con el alcance del derecho fundamental a la IVE. 

El exhorto que les hizo, dice la Corte, es una expresión de colaboración armónica entre dos poderes (el judicial y el legislativo) para "impulsar la expedición de una legislación tendiente a garantizar la primacía de la Constitución y, con ello, la efectividad de los derechos fundamentales de las mujeres, específicamente el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo". 

Pero, ¿por qué el Congreso no puede sacar cualquier legislación frente al aborto? La Corte le dice que la regulación que se cree frente a este tema "encuentra límites" en lo que la Corte Consitucional -como guardiana de la supremacía de la Constitución- ha determinado frente a la interrupción voluntaria del embarazo. Es por esto que en su fallo del 2018 la Corte les dijo que la regulación debe avanzar en la protección de derechos y en eliminar las barreras que existen. 

Otra de las críticas que hace la Corte en su respuesta a los senadores, es que si el Congreso supuestamente se había sentido afectado, pues la petición de nulidad debió haberla hecho el Congreso en cabeza de su representante legal (el presidente del Senado) y no por un grupo de congresistas. 

Así, la Corte, aseguró que estos 21 senadores no están legitimados para pedirle que anule su fallo del 2018 sobre el aborto. En cuanto a la supuesta afectación que alegan frente a las competencias del Ministerio de Salud, la Corte les dijo que esa cartera no ha reclamado y, por el contrario, en el expediente "defiende la orden emitida por la Corte" para regular el aborto. 

  • Sobre la incitación a legislar:  La Corte les dijo que si bien es cierto que el goce de los derechos, por estar protegidos, no requieren de un desarrollo legal o reglamentario, eso no puede interpretarse como una prohibición para que el Congreso "cumpla con su función constitucional" de legislar, en este caso, sobre el aborto. 
  • Sobre la imposición de límites al aborto: La Corte dijo que es contradictorio que, por un lado, los congresistas le digan que está desbordando sus competencias por exhortar al Congreso a que legisle pero que, por el otro, le digan a la Corte que debió haberle puesto un límite de tiempo al aborto. "Es el Legislador y no la Corte Constitucional ni el Gobierno quien debe regular un derecho fundamental", dijo la Corte. 
  • Sobre la malformación del feto y la discriminación a la discapacidad: La Corte dice que los juicios que hicieron los senadores sobre su fallo del 2018, "son meras interpretaciones subjetivas" que "no responden al criterio de certeza en la argumentación", pues no se basan en contenidos objetivos y ciertos de la sentencia SU-096 de 2018.
¿Por qué la Corte sí puede exhortarlos? 

Acto seguido, la Corte les recordó a los senadores que es un exhorto y les dijo que no es la primera vez que esa corporación los insta a legislar, pues lo ha hecho en varios temas en los que hay una afectación de derechos, como lo hizo en su momento frente al matrimonio gay, o la segunda instancia para aforados. Así, señaló que cuando exhorta al Congreso no está desbordando su competencia ni invadiendo la órbita legislativa pues los exhortos, según dice la jurisprudencia desde 1994, deben ser vistos como "una expresión de la colaboración para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas".

Además, para los magistrados el exhorto no es una orden judicial, sino que consiste en es "incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo". La Corte Constitucional también les dijo que ese tribunal no fue el que se inventó los exhortos, pues estos han sido aplicados, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional alemán que los denomina resoluciones de aviso; o el Tribunal Constitucional Español, que también los ha emitido. 

¿Cuál era el fallo que los senadores pretendían tumbar? 
Aborto en Colombia

La Corte Constitucional permite tres causas para abortar en el país. Estos casos son cuando hay malformación del feto, se presenta riesgo para la vida de la madre o violación.

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La decisión de la Corte del 2018 se dio cuando resolvió una tutela que presentó una mujer contra la EPS Compensar por negarse a practicarle la "aspiración al vacío de útero para terminar el embarazo" por la malformación fetal. Aunque el procedimiento había sido ordenado por un médico el 20 de diciembre del 2017, al 5 de enero esa EPS no le había realizado el procedimiento. 

El diagnóstico del feto era "malformación SNC fetal-hoprosencefalia lobar", por lo cual los médicos le explicaron "el mal pronóstico en el neuro desarrollo a futuro". Según le dijeron, la bebé nacería con trastorno sicomotor neurodesarrollo neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz". Sin embargo, el 27 de diciembre la Unidad de Medicina Materno Fetal del Hospital San José le hizo un examen en el que concluyó que el feto tenía 24 semanas, que los hallazgos que tenía "no eran incompatibles con la vida", y además aseguró que por la edad gestacional avanzada se requería realizar un feticidio que no se realiza en esa institución. 

El caso pasó a Profamilia, que le diagnóstico un "cuadro de ansiedad y depresión desencadenado por la noticia de que el feto presenta holoprosencefalia y displasia septo-óptica". Así, dijo Profamilia, la mujer estaba afectada en su área afectiva, angustiada, deprimida, ansiosa, tenía sentimientos de desesperanza e impotencia. Además, sufría alteraciones en el sueño, inapetencia, aislamiento, tenía el área cognitiva dispersa, pensamientos negativos frecuentes". Esta fue la razón por la que Profamilia certificó que a la mujer se le podía practicar un aborto por dos razones: porque correspondía con la causal salud mental, y por la malformación congénita del feto. 

Pero Compensar EPS no cumplió de forma inmediata con el procedimiento, lo que obligó a la mujer a presentar la tutela. El 5 de enero del 2018 un juez ordenó una medida cautelar para que en 24 horas se le realizara el aborto, tal y como lo prescribió Profamilia. 

La tutela pasó a revisión de la Corte que verificó que el procedimiento se hizo el 6 de enero. Aunque para el caso concreto ya se había garantizado el derecho, ante la batalla que la mujer tuvo que afrontar para poder acceder a ese procedimiento, el alto tribunal decidió estudiar el tema de fondo y pronunciarse. 

En primer lugar, la Corte dijo que la mujer cumplía con la causal salud, pues había dos certificados médicos (un psiquiatra de Compensar y un profesional médico de Profamilia) que decían que el embarazo representaba un riesgo para su salud mental. 

Por eso la Corte aseguró que los dos certificados comprobaban que el embarazo era "un riesgo para la salud mental de la mujer gestante, lo cual resulta suficiente para hacer procedente la IVE (interrupción voluntaria del embarazo). No es necesario que la gestante atente contra su vida para luego sí certificar el peligro, el diagnóstico en sí mismo y la certificación que avala la práctica de la IVE resultan suficientes para probar el riesgo en la vida o la salud de la mujer”.

La Corte dijo que la mujer también cumplía con la causal de grave malformación del feto, hecho que también fue certificado por un médico que exponía que su vida era inviable. El alto tribunal dice que a la Corte no le corresponde entrar a debatir si el feto realmente era inviable, o si se trataba de un aborto por un diagnóstico de discapacidad futura del feto, pues lo importante es lo que decían los certificados que decían que las secuelas que tendría el neonato podían ser desde leves hasta severas, algo que no podía establecerse con certeza con una ecografía. 

Al respecto, la Corte dijo que su jurisprudencia ha establecido que no se debe exigir probar fehacientemente la inviabilidad del feto, sino que el certificado médico debe mostrar "la probabilidad de incompatibilidad con la vida". 

En resumen, para la Corte la mujer tenía los certificados médicos que demostraban la malformación del feto probablemente incompatible con la vida, y el riesgo que el embarazo implicaba para su salud mental (el certificado médico es el único requisito para que se realice el aborto)

No es necesario que la gestante atente contra su vida para luego sí certificar el peligro

Al estudiar la tutela de esta mujer, así como otras que han llegado hasta ese alto tribunal, la Corte dijo que a pesar de que el aborto en Colombia fue despenalizado hace 13 años (en el 2006), las mujeres siguen sufriendo por lo menos 46 barreras para poder acceder a una interrupción del embarazo en los casos que esa corporación ha permitido, lo que constituye violencia y discriminación contra la mujer. 

Aunque la magistrada Cristina Pardo había presentado una ponencia que proponía ponerle límites al aborto de 24 semanas de gestación, tiempo en el que según la magistrada un bebé ya puede vivir fuera del útero, la Corte se negó a imponer dicho límite afirmando que eso implicaría una barrera adicional para las mujeres, que ya sufren bastantes trabas para poder acceder a su derecho. 

Por eso, la Corte exhortó al Congreso, una vez más, a legislar sobre el tema para avanzar "en la protección de derechos y eliminar las barreras aún existentes", y al Ministerio de Salud le ordenó crear una regulación que abarcara todos los fallos y jurisprudencia que la Corte ha publicado al respecto. Por esto, el Ministerio de Salud publicó hace una semana un borrador de la que sería esa regulación. Este martes la Corte le dio cuatro meses más de plazo para publicar el documento definitivo. 

MILENA SARRALDE DUQUE
Subeditora de Justicia
@MSarralde

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