Corruptos, sin derecho a que el Estado les devuelva recursos

Corruptos, sin derecho a que el Estado les devuelva recursos

Cuando se anulen contratos público-privados, solo habrá pagos para los terceros de buena fe: Corte.

Corte Constitucional

Los magistrados de la Corte Constitucional analizarán las voces a favor y en contra del glifosato para establecer si suavizan las exigencias para fumigar, o las mantienen.

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Carlos Ortega / EL TIEMPO

Por: Justicia
16 de mayo 2019 , 08:31 p.m.

La  Corte Constitucional tomó este jueves una decisión clave para la contratación de infraestructura en el país, relacionada con una demanda que en el 2018 presentó el entonces contralor Edgardo Maya contra un artículo de la ley de Infraestructura.

Esa norma permitía devolverles los recursos que hayan sido ejecutados en un proyecto a las empresas cuyos contratos fueron anulados por hechos de corrupción. 

El alto tribunal, condicionó ese artículo, que según Maya era un "mico" que terminaba  beneficiando a los corruptos que se les anulen sus contratos en alianzas público-privadas (APP), como ocurrió con la firma brasileña Odebrecht.  

La Corte aseguró que "la corrupción no genera derechos", por lo cual la ley debe proteger a los inversionistas y a terceros de buena fe, pero no a las empresas, a los contratistas, a sus socios e integrantes de consorcios que son directamente responsables de los hechos de corrupción. 

Eso significa que en un contrato que es anulado por un hecho corrupto, las empresas, socios e integrantes de los consorcios implicados no podrán tener derecho a que el Estado les reconozca ningún tipo de beneficio pecuniario.

Los que sí podrán reclamar son los terceros de buena fe como "el sector financiero, fondos de pensiones, recursos captados del público, y recursos que vienen con la buena fe a invertir a Colombia", explicó la magistrada Gloria Ortiz, presidenta de la Corte Constitucional. 

"La Corte condicionó esta norma porque buscó proteger a todos los inversionistas, y al sector financiero, que es el que financia estos contratos de APP que le permiten al país construir grandes obras de infraestructura, sin aportar grandes capitales de recursos públicos, y  en los que se requiere del sector privado", explicó la magistrada Cristina Pardo, ponente de la decisión.  

Así, la decisión "protege a los financiadores de buena fe y acreedores del contrato -dijo Pardo- pero excluye la posibilidad de hacerles reconocimientos y devoluciones por costos, gastos e inversiones a los contratistas que hubieran actuado de mala fe en un ilícito y en un contrato de corrupción".

Un punto importante es que para concluir que una empresa actuó de mala fe, debe haber un fallo de por medio que desvirtúe la presunción de inocencia del contratista y que concluya que sabía del hecho corrupto. 


La presidenta Ortiz dijo que el objetivo de esta norma demandada es proteger a quienes actúan en derecho. Así, "si hay actos de corrupción, esos actos no se protegen". Por eso, en los contratos anulados por corrupción, dijo Ortiz, si en esos proyectos ingresaron recursos de buena fe de parte de financiadores  y terceros, "esos recursos están protegidos constitucionalmente".

La Corte señaló que, con esta decisión, mantuvo una regla que durante años ha sido aplicada por el Consejo de Estado, y por la cual no se les hacen reconocimientos de pagos a los contratistas de mala fe a los que se les anulan los contratos, cuando sabían que actuaban ilícitamente. 

Estado no pagará multas por terminación anticipada de contratos

Otra parte importante del fallo es que tumbó un artículo que permitía que el Estado pagara las multas que se imponen por la terminación anticipada de los contratos y que son aplicadas por el sector financiero y por los contratos de crédito.

Como estaba la ley, el Estado tenía que hacerse cargo de las multas que cobrara el sector financiero, pero la Corte tumbó esa norma porque encontró que "no le reporta nada al interés general y "no hay razón para que el Estado tenga que asumir estos costos de estas multas". 

La ley también había sido demandada por Maya porque permitía que los beneficios de reconocimientos de dineros para contratistas se aplicara retroactivamente. Esto podía llevar a que Odebrecht reclamara los montos ejecutados en los contratos como el de la Ruta del Sol II, anulados por su implicación en el pago de sobornos. 

La Corte Constitucional mantuvo esa retroactividad, pero aclarando que sólo se protegerán a los financiadores de buena fe que no fueron responsables de los hechos de corrupción, y no a los contratistas. "El sector financiero trabaja con recursos del ahorro público. Por eso son especialmente objeto de protección", dijo Pardo. 

¿Cuáles eran los argumentos de la demanda?
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Ruta del Sol S. A. S. (CRDS).

Foto:

Jaime Moreno/Archivo EL TIEMPO

Tal y como estaba redactada la ley, cuando una autoridad administrativa, judicial o estatal termine de forma anticipada un contrato público-privado, en la liquidación de ese negocio el Estado debía reconocerle al contratista “el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados, incluyendo los intereses”.

Como eso significaba que el Estado les tendría que devolver a los contratistas, con intereses, y con el IPC actualizado (índice de precios del consumidor) los dineros invertidos en el contrato, asumir sus costos e, incluso, pagar sus deudas y multas financieras, fue demandado por el entonces contralor general, Edgardo Maya, ya que esto, a su juicio, equivalía a "premiar a los corruptos". 

Una de las opiniones en este caso la dio el actual contralor general, Felipe Córdoba. En una audiencia reservada, el funcionario le dijo a la Corte Constitucional que “el Estado no puede financiar ni propiciar actos de corrupción”, y dijo que la norma demandada “avala el reconocimiento al contratista (de recursos) incluso cuando concurren elementos de responsabilidad fiscal”, es decir, cuando particulares han sido condenados por la Contraloría General.

Mientras anteriores leyes no permitían reconocer dinero cuando el contratista actuaba con dolo, la nueva establecía que sí se les podía devolver lo invertido en los proyectos, y la única consecuencia es que tenían que pagar una multa del 5 % del contrato. Esto, a juicio de la Contraloría, “facilita la pérdida de recursos y es benevolente frente a conductas dolosas y culposas”.

La norma facilita la pérdida de recursos y es benevolente frente a conductas dolosas y culposas

En el proceso, el procurador general Fernando Carrillo respaldó al excontralor Maya, pues dijo que no existía fundamento para reconocerle a un inversionista dineros ejecutados en un contrato, sin que se haya cumplido con el objeto de dicho contrato. 

Por su parte, la Academia Colombiana de Jurisprudencia había pedido tumbar la ley, así como la Universidad Javeriana, indicando que la norma “garantiza a los financiadores del doloso o culposo, que han obrado sin la debida diligencia –esencia del sector financiero–, la recuperación de sus recursos a costa del tesoro público”.

Pero otras posiciones ante la Corte, como la del Ministerio de Transporte, sostenían que esta ley no protegía a los contratistas corruptos, sino a los terceros de buena fe porque estableció que los dineros que se deben pagar tras la liquidación de esos contratos no los recibirá el contratista, sino que irán para pagar las acreencias con terceros.  Por eso, insistieron en que tumbar esta ley perjudicaría los proyectos de infraestructura vial. 

Asobancaria, por su parte, había dicho que si se impide que se le hagan reconocimientos al contratista frente a las obras que sí ejecutó, “en realidad a quienes se va a afectar en primer término es a los acreedores de la concesionaria”.

La posición del Banco Interamericano de Desarrollo en estos casos ha sido la de considerar que las nulidades de contratos por causas ilícitas explican “la paralización del financiamiento de las APP en algunos países de la región frente a los recientes problemas de corrupción”. Así, asegura el BID, mientras en el 2016 en Colombia se invertían 9.000 millones de dólares en contratos APP, en el 2017 esa cifra bajó a menos de un millón de dólares.

El BID aseguró que ante hechos de corrupción, la única respuesta no puede ser un enfoque de ‘tolerancia cero’, sino más bien un enfoque alternativo “que en lugar de afectar indiscriminadamente todas las relaciones con una declaración de nulidad absoluta, evite que los justos paguen por pecadores y que proyectos con impacto económico social positivo puedan ser implementados en tiempo y forma”.
 
Tras escuchar estas opiniones, la Corte les dio la razón a los unos y a los otros: determinó que a los terceros de buena se les pueden reconocer recursos, mientras que los contratistas corruptos no tendrán esos beneficios. 

JUSTICIA

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