Al evaluar una demanda de Santiago Botero Arango contra una reglamentación del pasado Gobierno que estableció un periodo fijo de cuatro años para los Superintendentes Financiero, de Sociedades y de Industria y Comercio, el Consejo de Estado tumbó dicha reglamentación.
La norma fue expedida en el 2015, en el decreto reglamentario 1817 de función pública sobre el nombramiento y remoción de estos tres superintendentes. Esa norma decía que el Presidente los nombraba, previa invitación pública, para el respectivo periodo presidencial. También establecía que si se daba un retiro del servicio antes de terminar el periodo presidencial, el acto de insubsistencia debía ser motivado.
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En su demanda, Botero pidió tumbar esa reglamentación señalando que el cargo de superintendente fue calificado como de libre nombramiento y remoción, por lo cual su vinculación y retiro es discrecional del nominador, sin que haya una necesidad de motivar el retiro, y sin que se pueda establecer un periodo fijo.
También cuestionó el hecho de que al nombramiento se le agregara una nueva etapa, como era la invitación pública.
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A su juicio, no podía el anterior Gobierno con un decreto modificar el procedimiento de designación de los superintendentes ya que para esto existe una reserva legal. Además señaló que el periodo fijo tampoco lo podía establecer el Presidente, porque esta es una tarea del legislador.
Al analizar estos argumentos, el Consejo de Estado le dio la razón en algunos de sus reclamos y recordó que los decretos que dicte el Presidente dentro de su potestad reglamentaria, no pueden producir normas jurídicas, es decir, deben limitarse a lo que la ley reglamenta ya que, de lo contrario, cualquier cambio le correspondería al Congreso y no al Ejecutivo.
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Frente a la convocatoria pública para hacer el nombramiento, el Consejo de Estado dijo que esa invitación de ninguna manera lesiona las competencias que tiene el Presidente para designar a sus agentes, "pues se trata de un mecanismo dirigido a permitir que las personas que cumplan los requisitos y condiciones para ejercer este cargo, puedan participar de su escogencia, a través de una selección abierta, en procura de que el funcionario designado sea el más idóneo para cumplir con dicha responsabilidad". Es así como mantuvo la invitación pública que trajo el decreto, sin cambios.
Pero una cosa distinta piensa el Consejo de Estado sobre el periodo fijo de los Superintendentes que trajo el decreto, que establecía que debían estar por el periodo presidencial de cuatro años.
Al respecto, esta alta corte recuerda que es al Congreso de la República al que le corresponde expedir las leyes para regular el empleo público, así como señalar sus características, condiciones de permanencia y retiro del servicio.
Es por eso que el Consejo de Estado considera que el Gobierno no podía establecer, vía reglamentaria, un periodo fijo para el cargo de superintendente "en la medida que la duración del servicio es un elemento sustancia del empleo público, en tanto determina el tiempo de permanencia de su titular". Esa regulación, asegura la Corte, es una atribución exclusiva del Congreso.
También dijo que, según las recomendaciones que ha hecho la OCDE, aunque puede ser conveniente tener un periodo fijo en estas superintendencias para darles autonomía y estabilidad técnica, ese periodo, en todo caso, no puede fijarse por parte del Ejecutivo vía reglamentaria, porque esto podría alterar el equilibrio de poderes.
De otro lado, frente al tercer reparo, en el sentido de criticar que la norma estableciera que el retiro de un superintendente debe estar motivado, el Consejo de Estado recordó que en los cargos de libre nombramiento y remoción no se necesita una motivación, por lo que tumbó ese requisito.
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"En efecto, el legislador fue claro al prescribir que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado", dijo el Consejo de Estado. Por ser un trabajo de grado de confianza del nominador, es él el que puede libremente disponer de ese cargo sin tener que argumentarlo. En cualquier caso, dice esta corporación, el hecho de que no se tenga que motivar el retiro no implica que las desvinculaciones de los superintendentes puedan ser injustas, caprichosas o arbitrarias.
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