Aborto, Corte y Congreso: cómo salirnos de la trampa / Opinión

Aborto, Corte y Congreso: cómo salirnos de la trampa / Opinión

No se debe llegar a extremos de cárcel para mujeres que aborten ni aborto como derecho fundamental.

Protestas contra la despenalización del aborto

Frente a la Corte Constitucional, distintos grupos rechazan la despenalización del aborto.

Foto:

César Melgarejo. EL TIEMPO

Por: Juana Acosta
22 de febrero 2020 , 10:33 p.m.

Como lo he venido diciendo, la discusión sobre el aborto en la Corte Constitucional nos ha envuelto en una trampa que nos ha polarizado, obligándonos a elegir entre dos extremos incorrectos: cárcel siempre para las mujeres (en un extremo) y aborto como derecho fundamental de las mujeres (en el otro extremo). En el tránsito entre uno y otro se ha caído en la equivocación de creer que la despenalización del aborto en ciertas circunstancias trae como consecuencia el que esa conducta se transforme en un derecho fundamental.

Este segundo extremo es muy problemático y peligroso, pues si hay un consenso claro y contundente en el derecho nacional e internacional, es en que los derechos se promueven y en que, además, mientras más se ejerzan, mejor estamos como sociedad. La pregunta que tendríamos que hacernos es si, entonces, es deseable promover el aborto. Nadie quiere que las mujeres tengan que enfrentarse a un aborto, pero al convertirlo en un derecho, pareciera que le estamos diciendo a la sociedad no solo que no queremos acabar con la conducta, sino justamente lo contrario, y entonces ¿nuestra sociedad sería mejor si se practicaran más abortos?

Para salirnos de esta trampa, en mi criterio, se requieren al menos tres condiciones. La primera, dar el debate con la mayor participación y deliberación posible, con altura, y sin estigmatizar las posturas. En mi criterio, esto solo es posible en el Congreso, pues la Corte tiene espacios limitados de deliberación y sería un error pensar que, con la filtración de la ponencia y el consecuente debate en la opinión pública, es suficiente la deliberación democrática.

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La segunda, tomar en cuenta que en la ecuación no está solo en juego el cuerpo o la decisión autónoma de la mujer, no porque esto sea un capricho de algunos, sino porque lo exige nuestro ordenamiento jurídico: la C-355/06 (que despenalizó el aborto en tres circunstancias) expresamente reconoció que “la vida del ‘nasciturus’ es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y, por lo tanto, las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.

De hecho, como ya lo hemos señalado, la Corte Constitucional ha avalado que los padres puedan interponer acciones de tutela para proteger los derechos de los no nacidos como sujetos de derecho (T-406 de 2012, T-256 de 2016 y T-030 de 2018). En el mismo sentido, el Código de Infancia y Adolescencia señala que la calidad de vida supone el asegurar “desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud (...)”. Por lo tanto, esta protección del ordenamiento jurídico supone que un elemento esencial para considerar en la discusión es precisamente el derecho a la vida del no nacido.

La tercera, reconocer que hay aristas sumamente importantes que no se han discutido suficientemente y requieren tomarse muy en serio en el debate legislativo. Para poner solo algunos ejemplos y sin discutir aspectos de la privacidad de la mujer que deben ser respetados y cuidados, el caso de JuanSe puso de presente asuntos fundamentales que no ha respondido la Corte Constitucional.

Así, por ejemplo, no parece existir justificación alguna para permitir el aborto cuando el no nacido es viable, por fuera del vientre de su madre. Y no es justificable por varias razones. Uno, ya el no nacido puede vivir de manera independiente de la madre. Dos, los estudios científicos actuales (ver, por ejemplo, el de John C Bockmann y Stuart W. G. Derbyshire –del 2020– en el ‘Journal de Ética Médica’), confirman que el no nacido puede sufrir desde las primeras semanas de gestación y, además, es completamente consciente del dolor, cerca de la semana 16. Tres, los procedimientos médicos para realizar una interrupción del embarazo en esta etapa no son solo altamente invasivos para la mujer y mucho más riesgosos, sino que, además, exigen darle muerte al no nacido antes de proceder a un parto “con un feto muerto”, como lo explicaba el director médico de Profamilia en estos días, lo cual implica reconocer que hay que darle muerte a un ser vivo e independiente de su madre.

(En contexto: JuanSe, el caso en Popayán que agita debate sobre aborto legal en Colombia)

Esto es inadmisible con el avance actual de la ciencia, y con las alternativas que se dan a la mujer (como la adopción), lo cual implica que no está obligada a la maternidad como lo argumentan muchas y muchos, pero sobre todo implica una profunda contradicción en el actual estado de la protección constitucional ¿Será deseable que una sociedad decida otorgarles derechos a los ríos (como lo hizo la Corte Constitucional con el río Atrato), a la naturaleza (como recientemente lo afirmó la JEP), a los animales, y en cambio niegue que el que está por nacer es sujeto de derechos?

El otro asunto importante es el debate sobre si resulta coherente, y sobre todo constitucional, que el ordenamiento les imponga cada vez más deberes a los hombres respecto de los no nacidos, y que estos deberes se activen desde la concepción (el hombre debe responder por asistencia alimentaria cuando la mujer está embarazada), y que, en cambio, respecto de la suerte del que está por nacer, no tengan ningún derecho. ¿Este tipo de decisiones promueven la paternidad responsable? ¿Qué dice respecto de nuestra sociedad un ordenamiento jurídico que no protege la paternidad desde la concepción? ¿Debe ser vista la paternidad únicamente como generadora de obligaciones? Pero además, ¿en esto consiste la igualdad de género? ¿En dejar a los hombres sin voz? Las mujeres luchamos por siglos para tener una voz, no para apagarles por completo la voz a los demás. ¿Cómo nos cobrará después esto la historia?

Y el último asunto: el peligro de la ambigüedad de las causales. La C-355/06 equiparó las causales a “casos extremos”, pero la jurisprudencia posterior, junto con la realidad, ha mostrado una cosa muy distinta. Por ejemplo, bajo la causal de “peligro para la vida o la salud de la mujer” se ha incluido la salud mental. Por supuesto que la salud mental hace parte del derecho a la salud, ahí no está la discusión, la pregunta es si cualquier afectación de la salud mental es un “caso extremo”, cómo se evalúa esta afectación de la salud mental y si justifica un aborto, además en cualquier momento de la gestación.

Con la jurisprudencia actual, la depresión de una mujer justifica la interrupción, tanto en el primer mes como en el noveno mes, hasta el último día. Es decir que el peso que se da a la viabilidad del ‘nasciturus’ es nulo, y solo se tiene en cuenta la opinión de la mujer, olvidando por completo que en esta discusión existe una protección constitucional progresiva al derecho a la vida del no nacido. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Constitucional afirman que el derecho a la vida del que está por nacer se protege incrementalmente. ¿Qué significa que sea incremental si la mujer puede tomar la misma decisión, sin tomar en cuenta criterios ni riesgos diferentes, en cualquier mes del embarazo?

Abordemos el debate, pero abordémoslo en serio, en el foro que es y con todas las preguntas que son; sin evadir ninguna ni utilizar trampas

El segundo ejemplo es la causal de “grave malformación del feto que haga inviable su vida”. Esta causal, que ya ha sido interpretada de manera ambigua, genera enormes peligros de abortos selectivos por discapacidad y eugenesia. ¿Cuáles son las malformaciones que hoy en día hacen inviable la vida del feto? ¿Quién las determina? ¿Quién es el especialista para decirlo? ¿Basta un certificado médico general? Con los avances de la ciencia, ¿cuáles son realmente los casos en los que se puede decir que hoy existen malformaciones que hacen inviable la vida del no nacido? Estas no son preguntas que la Corte Constitucional haya abordado en las más de 10 sentencias sobre la materia.

Entonces repito: abordemos el debate, pero abordémoslo en serio, en el foro que es y con todas las preguntas que son; sin evadir ninguna ni utilizar trampas. El debate debe ser amplio, deliberativo y darse en el Congreso. Sin olvidar una premisa muy importante y sabia: que las ideas se proponen, no se imponen.

JUANA ACOSTA
Directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos Universidad de La Sabana

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