Corte oyó opiniones de ley que devuelve plata por contratos nulos

Corte oyó opiniones de ley que devuelve plata por contratos nulos

Esta ley permite que se les devuelvan recursos a empresas con contratos terminados por corrupción.

Corte Constitucional

Corte Constitucional.

Foto:

Carlos Ortega / EL TIEMPO

Por: Justicia
09 de mayo 2019 , 09:27 p.m.

Hace más de una semana, la Corte Constitucional hizo una audiencia reservada para escuchar opiniones técnicas sobre un tema clave para la contratación. Se trata de una demanda que el excontralor General Edgardo Maya presentó el año pasado contra un artículo de la ley de infraestructura que ordenó reconocerles derechos económicos a las empresas a las que se les anulen sus contratos, incluso aquellas involucradas en hechos de corrupción.

Este artículo, al que Maya calificó como “un mico”, establece que cuando “una autoridad administrativa, judicial o estatal termine de forma anticipada un contrato público-privado (APP), en la liquidación el Estado debe reconocerle al contratista el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados, incluyendo los intereses”. Como la ley es retroactiva, críticos aseguran que beneficiaria a empresas como Odebrecht.

Pero quienes defienden la norma aseguran que es necesario darles garantías jurídicas a los terceros de buena fe que no tuvieron que ver con los hechos ilegales, y que apalancaron los proyectos, así como a los trabajadores, financiadores, proveedores, que se verían perjudicados por la anulación de esos contratos de alianzas público-privadas.

La Corte escuchó en la audiencia reservada al ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla; al contralor general, Carlos Felipe Córdoba; a economistas, asesores del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y árbitros.

EL TIEMPO conoció algunos de los argumentos de estos invitados. Uno de ellos es el del contralor general, Carlos Felipe Córdoba, quien sostuvo que “el Estado no puede financiar ni propiciar actos de corrupción”, y dijo que la norma demandada “avala el reconocimiento al contratista (de recursos) incluso cuando concurren elementos de responsabilidad fiscal”, es decir, cuando particulares han sido condenados por la Contraloría General.

Al hacer un contraste entre la Ley 80 de 1993 (el Estatuto General de la Contratación) y la ley de infraestructura demandada, Córdoba dijo que la nueva ley permite que al contratista al que se le anule un contrato por un hecho ilegal se le reconozca el dinero que ha ejecutado en el contrato, “incluso sin existir beneficio para el interés general”.

Mientras la anterior norma no permitía reconocer dinero cuando el contratista actuaba con dolo, la nueva establece que sí se les puede devolver lo invertido en los proyectos, y la única consecuencia es que tienen que pagar una multa del 5 % del contrato. Esto, a juicio de la Contraloría, “facilita la pérdida de recursos y es benevolente frente a conductas dolosas y culposas”.

La nueva ley permite que se reconozcan las multas que el sistema financiero impone sobre el contratista corrupto, lo que a juicio del contralor Córdoba “no constituye un beneficio alguno para el Estado”.

Quienes piden mantener el artículo demandado aseguran que esa norma es clave para el futuro de las APP, figura bajo la que se han contratado proyectos viales. Pero esas alianzas, según lo expuesto por Córdoba, no parecieran estar funcionando tan bien. Un ejemplo que llevó a la Corte es el de las vías 4G, construidas bajo el modelo APP, y para las que a diciembre del 2018 ya se habían firmado contratos por 78 billones de pesos, y adjudicado vigencias futuras por 44 billones.

De los 31 proyectos, solo dos de vías tienen un avance de más del 70 por ciento, y la tercera que más ha avanzado va por el 40 por ciento. A esto se suma que el 25 por ciento de los contratos 4G han tenido que acudir a tribunales de arbitramento por problemas.

La opinión del BID

Una opinión distinta tiene el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que ha dicho que las nulidades de contratos por causas ilícitas explican “la paralización del financiamiento de las APP en algunos países de la región frente a los recientes problemas de corrupción”. Así, asegura el BID, mientras en el 2016 en Colombia se invertían 9.000 millones de dólares en contratos APP, en el 2017 esa cifra bajó a menos de un millón de dólares.

Por eso, el BID dice que el problema es que no hay normas que permitan sancionar los casos de corrupción, pero que, a su vez, “restrinjan las consecuencias jurídicas que tiene ese hecho sobre los terceros de buena fe”. El BID asegura que ante hechos de corrupción, la única respuesta no puede ser un enfoque de ‘tolerancia cero’, sino más bien un enfoque alternativo “que en lugar de afectar indiscriminadamente todas las relaciones, con una declaración de nulidad absoluta, evite que los justos paguen por pecadores y que proyectos con impacto económico social positivo puedan ser implementados en tiempo y forma”.

EL BID estudió los cambios normativos que ha habido en países como Colombia, Panamá y Perú a raíz de los escándalos de corrupción del 2016 con Odebrecht, como consecuencia de las afectaciones que han tenido los contratos APP.

MILENA SARRALDE DUQUE
REDACCIÓN JUSTICIA @ MSarralde

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