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Bogotá

Lo que dicen expertos juristas sobre viabilidad de cambio en contrato del metro

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Crece debate por concepto jurídico que dice que es posible cambiar el contrato de la primera línea. 

¿Es viable o no modificar el contrato de concesión de la primera línea del metro de Bogotá? Esta es la pregunta que se hacen hoy los bogotanos frente al debate suscitado por la intención del presidente Gustavo Petro de que un tramo sea subterráneo y no elevado, como fue contratado.
De hecho, el jefe de Estado calificó el metro elevado como “un esperpento, una chambonada”, y afirmó: “Si me hago cómplice, tres generaciones nos van a maldecir por haber hecho ese metro elevado”.
Ante esta polémica, la alcaldesa ha mantenido firme su posición de que “sí o sí”, mientras ella sea alcaldesa Claudia López, el contrato del metro se hará y este entrará a operar en 2028. Incluso, le pidió al jefe de Estado que apoyara la financiación de proyectos de infraestructura en transporte claves para la región como el Regiotram del Norte y los cables aéreos, en vez de insistir en un cambio que no solo sería más costoso sino que postergaría el arranque del esperado metro en la capital.
En medio de la polémica por la insistencia de Petro por un tramo elevado, la Presidencia de la República contrató un concepto jurídico con el exconsejero de Estado Enrique Gil Botero, y por otro lado se presentaron dos conceptos más, que corresponde a los juristas Jaime Orlando Santofimio y Ernesto Rengifo García.
El análisis de Gil Botero, que se conoció el pasado 30 de enero y por el cual el Gobierno Nacional pagó 119 millones de pesos, considera que es “viable” modificar de manera unilateral el contrato y señala que esa viabilidad no es solo porque el contrato mismo prevé “esta potestad”, sino porque resulta aplicable frente a lo establecido en la Ley 80 de 1993.
“(…) Luego de estudiarse lo atinente al régimen jurídico aplicable al contrato de concesión 169 de 2019, resulta viable o posible la aplicación de la cláusula excepcional de modificación unilateral de la relación contractual”, se lee en el concepto del exconsejero y exministro.
El estudio jurídico de Gil Botero, quien como exministro de Justicia firmó el Conpes que declaró la importancia estratégica de la primera línea del metro de Bogotá -la elevada-, argumenta el interés general y supuestas deficiencias en la planeación del proyecto.
Lo que señalan los expertos consultados es que, en efecto, la Ley 80 establece posibilidades para modificar los contratos, incluso los billonarios. Pero las condiciones para que esto pueda ocurrir son taxativas, no abiertas a interpretaciones, y hay también coincidencia en que esas no son las circunstancias, del proyecto Metro en la Bogotá de hoy.

Resulta viable o posible la aplicación de la cláusula excepcional de modificación unilateral de la relación contractual

Sobre el interés general, Gil Botero señala que “es menester que la Administración, luego de advertir que el interés general o el bien común imponen la adopción de las decisiones que resulten necesarias para adecuar la contratación a las exigencias actuales de la ciudad de Bogotá, sus ciudadanos y los usuarios del Sistema de Transporte Público, se advierte como mandatorio la construcción del Metro de Bogotá bajo la modalidad o técnica constructiva que se requiera para que sea subterráneo -al menos parcialmente o para algunos tramos-“.
Y respecto de las supuestas deficiencias en la planeación, el concepto señala los problemas o alteraciones del proyecto por “los inconvenientes en la gestión predial, en los efectos económicos que ello supone por construir el metro elevado”, y “las graves afectaciones” que supone --según Gil Botero--  la construcción “para la movilidad y la normal circulación del tránsito vehicular en la ciudad”.
Agrega que la realización de estudios “serios y profundos” dejaría en evidencia “los menores costos” de una línea subterránea.
Los otros dos consideran también que es factible modificar el contrato firmado entre la Empresa Metro de Bogotá (EMB) y el consorcio chino Metro Línea 1. El elaborado por Jaime Orlando Santofimio dice que el artículo 16 de la Ley 80 al regular la modificación unilateral de los contratos estatales, "establece como primer paso necesario y obligatorio para su procedencia, el de la modificación de mutuo acuerdo (de las partes) del contrato, siempre y cuando se cumplan los presupuestos establecidos en dicha norma".
El tercer concepto, elaborado por el experto Ernesto Rengifo García, indica que es viable si dicha es modificación “es necesaria para evitar la afectación grave del servicio público o pueda ser clasificada como una obra menor o voluntaria.
El 28 de octubre llegó a Bogotá desde China el prototipo de los vagones que serán usados sobre los rieles del metro. El prototipo fue instalado en el Parque de los Niños y funcionará como elemento pedagógico.

El 28 de octubre llegó a Bogotá desde China el prototipo de los vagones que serán usados sobre los rieles del metro. El prototipo fue instalado en el Parque de los Niños y funcionará como elemento pedagógico.

Foto:Empresa Metro Bogotá.

Sin embargo, fuentes cercanas a la administración distrital aseguran que no es viable modificar el contrato de concesión de la línea 1 porque, advierten, se contrató un metro elevado y no subterráneo ni mixto, y que el proyecto fue el resultado de estudios, diseños y una serie de trámites rigurosos, como es un documento Conpes, lo que desvirtuaría el argumento de posibles deficiencias en la planeación.
Según una fuente que pidió reserva del nombre, hasta ahora nadie ha planteado duda alguna sobre deficiencias o problemas del proyecto de la línea 1. No lo ha dicho la interventoría, la banca multilateral -que financia el megaproyecto- ni ningún organismo de control, indicó la misma fuente. También señala que no es el momento contractual para que el consorcio chino, que ganó la licitación por su conocimiento con metros elevados, aporte experiencia con metros subterráneos.
El proyecto del metro es la obra de infraestructura más importante que se realiza en el país y en la cual tanto la Nación como el Distrito comprometieron billonarios recursos para garantizar la ejecución de esta obra, con la que se proyectan transportar, una vez entre en operación en 2028, entre 42.000 y 72.000 pasajeros hora sentido.
La primera línea del metro fue contratada en 2019 por 12,9 billones de pesos, a precios de 2017, con el consorcio chino Metro Línea 1. El proyecto establece que sea un metro elevado, es decir que los vagones van a rodar sobre un viaducto de 23,9 kilómetros de longitud.
Esta obra sigue avanzando y se encuentra en un 18 por ciento, y las principales que se adelantan son el patio taller de Bosa y el intercambiador vial de la calle 72.
La idea del presidente Petro es que un tramo, particularmente el comprendido entre la avenida Primero de Mayo y la carrera 50 y la calle 72 con avenida Caracas, sea haga subterráneo. En total, serían 13 kilómetros bajo tierra y un plazo adicional de 6 años.
Cabe recordar que el consorcio propuso cinco alternativas, de las cuales consideró viable la extensión de la calle 72 hasta la calle 100 (con 3,9 km y 2 años), pero no así la escogida por el mandatario de los colombianos. Le encontró problemas técnicos y financieros.
Metro de Bogotá. calle 72. Panorámicas de la Caracas con calle 72 donde llegara la primera linea del metro de Bogotá . FOTO MAURICIO MORENO EL TIEMPO CEET

Metro de Bogotá. calle 72. Panorámicas de la Caracas con calle 72 donde llegara la primera linea del metro de Bogotá . FOTO MAURICIO MORENO EL TIEMPO CEET

Foto:MAURICIO MORENO EL TIEMPO

Hay que demostrar la necesidad

EL TIEMPO consultó a varios reconocidos juristas sobre la viabilidad jurídica de realizar la modificación al contrato de concesión para la construcción y operación. 
Luis Guillermo Dávila, profesor universitario en contratación estatal, autor de libros en la misma materia y miembro de la comisión redactora de la ley 80, dice que si bien no conoce en detalle el concepto del exconsejero y exministro Gil Botero y ni los soportes del contrato de concesión en cuestión, en la ley de contratación existe la figura de la modificación unilateral del contrato y que esta aplica para cuando en la ejecución del mismo “se evidencien situaciones que hacen que el contrato, como fue pactado, sea inconveniente al interés público”, lo que engendra la necesidad de su modificación sin cambiar su objeto.
Agrega que respetando el objeto del contrato, que en este caso es la construcción de un metro por vía de concesión, se pueden hacer modificaciones al contrato, “pero en las circunstancias que la ley lo permite”.
Lo que hay que revisar, en su opinión, es si en el caso concreto del metro se configuran los requisitos para aplicar esta figura. “Si llegan a esa decisión, por supuesto, todo eso tiene que estar soportado con estudios técnicos y financieros idóneos”.
Rodrigo Pombo, experto en contratación y docente de la Universidad Javeriana, coincide en que la ley 80 habla de la modificación unilateral del contrato, pero cumpliendo eso sí unos requisitos, los cuales, “aparentemente, no se cumplen en este caso”.
Para Pombo, lo que está proponiendo el presidente no solo es modificar el contrato para enterrar una parte de la primera línea, sino que “trastoca sustancialmente el contrato, es decir, viola el objeto inicial y viola el alcance y trastoca todo el análisis de riesgos, además de cláusulas obvias como el pago o el plazo y demás”.
El experto jurista considera que tanto una modificación de común acuerdo como unilateral no solo debe contemplar lo que se quiera modificar, sino todo el sistema de riesgos, como lo establece la ley 1150 del 2007.

Si llegan a esa decisión, por supuesto, todo eso tiene que estar soportado con estudios técnicos y financieros idóneos

Advierte que en caso de que se llegue a modificar el contrato de manera unilateral, existe el riesgo de que ante una demanda se pueda decretar “la nulidad absoluta de la modificación”.
El jurista Carlos Alberto Zambrano, quien aunque solo conoce la información de la prensa sobre los conceptos de viabilidad, dice que a la luz de la ley 80 sí se pueden hacer interpretaciones y modificaciones unilaterales del contrato, pero bajo determinadas condiciones, principalmente relacionadas con algún tipo de afectación a la ejecución del mismo.
En su opinión, la propuesta del Presidente (la de hacer un tramo subterráneo) “amerita una modificación”, pero no cree que las circunstancias esgrimidas estén afectando la ejecución del contrato como se pactó.
Piensa que hasta el momento lo que hay es un deseo del Presidente y que “ajustar ese deseo a la realidad no es fácil” y puede tener inconvenientes frente a las exigencias de ley. “Yo no veo que haya ahora afectación alguna que permita interpretar o modificar unilateralmente el contrato, para poder hacer los ajustes” que Petro quiere, insistió Zambrano.
El debate está abierto y será abordado en los próximos días en la mesa jurídica, que lideran los juristas Vladimir Fernández, por el Gobierno Nacional, y William Mendieta, por la Alcadía Mayor. En ellos estará parte de la decisión, aunque no hay que olvidar que el contrato lo firmó la Empresa Metro de Bogotá y, al final, será su junta directiva la que tome una decisión.
En la balanza sobre la decisión de se se continúa con el metro elevado o se hace un tramo subterráneo, como quiere el presidente Petro,  también estará la mesa técnica y financiera, que fue creada, precisamente, para analizar estos aspectos y que también prometen un fuerte debate en Bogotá y el país.

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REDACCIÓN BOGOTÁ
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