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EQUILIBRIOS DELICADOS

EQUILIBRIOS DELICADOS

La Constitución de 1991 creó nuevos equilibrios de poder. El primero de ellos entre la Sociedad y el Estado. Es una nueva relación que se manifiesta principalmente en dos campos, el político y el económico. Desde el punto de vista político, ha consagrado la nueva Carta la más amplia gama de derechos: los inalienables de la persona humana (Artículo 5o. C.N.), de un lado, los destinados a proteger los intereses colectivos, de otro, amén de los de carácter económico, social y cultural, a los cuales agregaríamos los que podrían denominarse libertades territoriales o regionales. También previó ella mayores posibilidades de participación ciudadana en el ejercicio del poder, y al interior de éste, es decir, del Estado, un balance diferente entre las ramas del poder público. En una palabra, más Democracia. Y no podía ser de otra manera. La Constituyente era consciente de su responsabilidad en cuanto a la convivencia pacífica entre los colombianos. Y lo era igualmente de que la violencia se

Norberto Bobbio explica magistralmente la relación entre la Paz y la Democracia así: Ciertamente, el hombre no puede renunciar a combatir contra la opresión, a luchar por la libertad, por la justicia, por la independencia. Pero es posible, y será productivo y decisivo, combatir con otros medios que no sean los tradicionales de la violencia individual y colectiva? El ejemplo más alto y más convincente del método de la no violencia para la solución de los conflictos sociales no hay que ir a buscarlo demasiado lejos. Por suerte, cada día lo experimentamos, incluso en nuestro país: es la democracia. Desde el momento mismo de su aparición, la democracia ha sustituido la lucha cuerpo a cuerpo por la discusión, el tiro de gracia del vencedor sobre el vencido por el voto y la voluntad de la mayoría, que permite al vencido de ayer convertirse en el vencedor de mañana sine effusiones sanguinis. Quienes, aun viviendo en una sociedad democrática, predican y practican la violencia deben ser considerados especialmente si se trata de intelectuales, es decir personas cuya función debiera ser la de iluminar las mentes y no la de embotarlas, la de razonar sobre las pasiones propias y ajenas, no la de exasperarlas como insensatos e irresponsables. Contra la ciega perversidad de los ideólogos de la violencia no encuentro mejor antídoto que las sacrosantas palabras dirigidas por Herzen a un antiguo compañero... El cambio social no tiene necesidad de nada más que de inteligencia y fuerza, conocimiento y medios. Pero la inteligencia nos obliga de manera terrible. Tiene incesantes remordimientos de razón y los implacables reproches de la lógica ... A lo que nos obliga la inteligencia, hoy más que en ningún otro momento de la historia, es a entender que la violencia tal vez haya dejado definitivamente de ser la comadrona de la historia y se está convirtiendo cada vez más en su sepulturera .

Hemos señalado que la Constitución consagra numerosos derechos, y a semejanza de la de EE.UU., que en su novena enmienda de 1791 determinó que La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como negación o restricción de otros conservados por el pueblo , estableció en su artículo 94 que La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos .

Y a las tradicionales formas de protección de estas libertades agregó otras garantías como la acción de tutela y de cumplimiento, al tiempo que elevó a rango constitucional algunas ya existentes, pero ampliándoles su radio de acción, como las llamadas acciones populares, dentro de las cuales yo incluía la de cumplimiento en mi proyecto de reforma constitucional, en los siguientes términos: Las acciones populares igualmente podrán ser utilizadas por los ciudadanos ante la jurisdicción administrativa para exigir el cumplimiento de un deber que la Administración eluda u omita (Gaceta Constitucional # 4, proyecto de acto reformatorio de la Constitución # 1, numeral 96). Creo que esta propuesta quedó consagrada con algunas modificaciones en el actual artículo 87 de la Constitución Nacional. Tutela y derechos Este conjunto de derechos y de garantías constituyen poderosos instrumentos legales en manos de las personas para la defensa de su dignidad, de sus libertades y del Estado de Derecho. Y ello a pesar de que, infortunadamente, la defensa de los derechos humanos ha sido disminuida en su alcance y posibilidades por una desafortunada sentencia de la Corte Constitucional que impide utilizar la Tutela en toda su amplitud, para la defensa de dichos derechos, cuando ciertos funcionarios del Estado, los jueces, los vulneren con sus sentencias, por una razón u otra. Y a pesar, igualmente, de la definición que de daño irremediable trae el Decreto 2591 de 1991, la cercena. Dice así: Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización . Es confundir irremediable con reparable económicamente. Detengámonos un poco en este punto para explicar por qué y las razones de su inconstitucionalidad, ya que reviste alguna novedad.

La Tutela está concebida para guardar el imperio de la Constitución, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando de la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, en un caso concreto, se trata. De manera que allí donde amenazan un derecho, la acción de tutela es procedente para su protección inmediata. Lo que está de por medio es la constitucionalidad de la acción u omisión de quienes ejercen función pública, en cuanto su comportamiento viole o amenace violar los derechos protegidos.

No tiene nada que ver la Tutela con la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño que su actividad o abstención cause. Ello está reservado a otras acciones, llamadas indemnizatorias. Pues bien, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable, la Acción de Tutela conserva su esencia de institución encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. No puede ser de otra manera, pues esa es su razón de ser, para eso fue concebida. Es decir, la Constitución la trae, en una de sus modalidades, para sancionar preventivamente la futura violación del derecho que irremediablemente se produciría de no ser utilizada con éxito. La tutela como mecanismo transitorio se endereza, pues, contra un acto u omisión futuro, pero cierto, de la autoridad o de los particulares en casos en que se amenaza un derecho constitucional, respecto del cual ella tiene la misión de su protección inmediata . El que haya o no perjuicio susceptible de indemnización, es indiferente a la Tutela. Basta con que haya un perjuicio o daño actual o potencial para que ella pueda ser utilizada. La Tutela no es algo que se pueda tasar en rútilas monedas para saber si es procedente o no. De allí que hacerlo como lo hace el inciso impugnado es violatorio de la Carta.

No hay que olvidar que el bien jurídico protegido son los derechos constitucionales fundamentales, y ello con independencia de que el daño pueda ser reparado total o parcialmente, o simplemente no ser susceptible de indemnización, pues lo que está de por medio no son derechos patriomoniales, sino derechos políticos y civiles, libertades individuales y políticas, inherentes a la dignidad de la persona. De lo que se trata es de proteger de la amenaza, para que no se llegue a producir el daño, que de otra manera irremediablemente se produciría. Norma suprema De otro lado, las palabras de la Constitución deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, con excepción de las palabras técnicas que lo serán en el que la respectiva ciencia o arte les da, a no ser que aparezca claramente que se ha tomado en uno diverso.

No puede el Legislador, es decir, el Congreso, mediante la expedición de leyes, definir las palabras con que están redactados los artículos de la Constitución, pues ello implica que siempre se les dé el significado que la ley les otorga, y eso puede conducir a reformar la Carta, como en este caso, por la vía de expedir leyes que señalan el alcance de ciertos términos o expresiones por ella utilizados. Dejaría así la nuestra de ser una Constitución rígida, como lo establecen los artículos 4, 241, 374, 375, 376, 377 y 378, los cuales prevén la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica, así como los procedimientos, formalidades y solemnidades para su reforma.

Una ley que señale el alcance, esto es, la extensión de un texto constitucional, es una ley interpretativa del Código fundamental. Dice el Artículo 58 del C. de R. P. y M. que cuando una ley se limita a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada a ella para todos los efectos... . Es evidente que el inciso impugnado no puede entenderse incorporado a la Constitución y menos aún con carácter retroactivo, que es lo propio de las leyes interpretativas.

De suerte que el inciso 2 del numeral 1o. del artículo 6 del Decreto 2591/91 es inconstitucional porque pretende interpretar con autoridad el sentido de una norma constitucional, como si se tratara de una ley, y no de la norma suprema, que como tal está más allá del alcance de las definiciones que haga el Congreso, en tanto que legislador, de sus términos y expresiones. Tanto más para restringir su alcance. Permítaseme decirlo, con el merecido respeto: no debemos seguir olvidando como lo ha hecho la Corte Constitucional en los fallos referentes a la Tutela que las normas constitucionales deben interpretarse de la manera más favorable a la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, a la libertad, a la igualdad, a la justicia, etc. Este es hoy principio universal de interpretación jurídica.

De este nuevo equilibrio político hace parte la llamada democracia participativa o directa. Al tradicional mecanismo de participación a través del sufragio universal directo, mediante el cual el cuerpo electoral elegía Presidentes, congresistas, diputados, alcaldes y concejales, se agrega ahora la elección de gobernadores, el plebiscito, el referéndum, la consulta popular, el cabildo abierto, el derecho de petición (ya existente desde años), la iniciativa legislativa y constituyente, y respecto de ordenanzas y acuerdos, la revocatoria del mandato, amén de la posibilidad de convocar asambleas constituyentes, aprobadas por el Congreso; y la elección por los usuarios de los servicios públicos de parte de los miembros de las juntas directivas de las empresas prestatarias de dichos servicios. Los instrumentos están dados para que la sociedad sea lo que los colombianos quieran hacer de ella. Concertación y economía Desde el punto de vista económico, consagra la Constitución como principio general el de que la actividad económica y la iniciativa privada son libres. Las limitaciones a esa libertad se expresan a través de las leyes de intervención económica previstas en el Artículo 334. Para él, a diferencia de lo que sucedía bajo la anterior normatividad, estas leyes de intervención deberán precisar los límites que ellas implican para la libertad económica, es decir, puntualizar las restricciones al principio general. Esas leyes deberán, igualmente, precisar los fines y objetivos que persiguen.

Estas dos exigencias les dan unas reglas de juego más claras a la sociedad, a las personas en tanto que industriales, comerciantes, agricultores, gentes del sector servicios, profesionales, etc. Adicionalmente, fuera de la ley, no hay en la nueva Constitución otros instrumentos de intervención con fuerza legislativa. Es otra marcada diferencia con lo que sucedía antes gracias a los llamados decretos especiales, que fueron mecanismos en manos del Ejecutivo para que legislara permanentemente en materia de intervención económica. Se hallaban consagrados en el ordinal 11 del artículo 76 de la anterior codificación. Es sabido que a través de ellos se llegó incluso a la tipificación de conductas delictivas. Ello no volverá a suceder, porque ese es un campo estrictamente reservado a la ley, la cual, desde luego, podrá ser desarrollada sin desbordar ni su letra ni su espíritu mediante decretos meramente reglamentarios. A todo lo anterior podemos agregar la previsión del artículo 333 según el cual para el libre ejercicio de la actividad económica nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos sin autorización de la ley . Es una norma que se coordina con el artículo 84, según el cual cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencia o requisitos adicionales para su ejercicio .

Cuánto progresaremos en el desmonte del Estado burocrático y, por lo tanto, en el del Estado deshonesto, el día que estas normas penetren en las costumbres de los colombianos y los funcionarios dejen de pedir papeles y exijan requisitos que tengan por origen, no la ley sino restricciones internas del respectivo organismo! Esto continúa sucediendo, sin embargo, porque, como es bien sabido, infortunadamente no basta con expedir las normas, lo acabamos de decir, para que el aparato burocrático del Estado y aun la sociedad las asimilen y ajusten su conducta a las previsiones liberatorias allí consagradas.

Es necesario formar el sentimiento constitucional , al mismo tiempo que debemos cuidarnos de tomar matrícula en el constitucionalismo mágico , que pide todos los días milagros a la Carta, sin dejarle ninguna responsabilidad a las personas ni a la acción política. Es claro que todavía no ha penetrado suficientemente la nueva filosofía consagrada en la Constitución según la cual los particulares y el Estado, en materia económica, son socios en la empresa común del desarrollo, y no enemigos enfrentados los unos al otro, como podría ser el caso, en ciertas circunstancias, no en todas, en el campo político. Y digo no en todas porque tratándose, por ejemplo, de la concentración de las fuentes de información en pocas manos privadas, el Estado puede ser liberador, para evitar la violación de las multitudes a través de la desinformación, la manipulación y la esclavitud de los cerebros .

La llave que abre las puertas a esa colaboración es la concertación entre el sector público y privado, cuyos frutos fecundos lo prueban el desarrollo del Japón y de los llamados tigres asiáticos. Sobre el particular explicó el ex presidente López Michelsen en reciente conferencia ante los exportadores agrupados en Analdex: El estudio del cual nos ocupamos analiza extensamente y con un gran acopio de información los ejemplos del Japón, Corea y Taiwan, a más del ejemplo mexicano, que guarda algunas similitudes con nuestro modelo de desarrollo. La clave del desarrollo de todas estas economías reside en la concertación y bien vale la pena detenernos por unos minutos acerca de este tema, porque algunas plumas se han apresurado a explicar el desarrollo del sureste asiático en función de la libertad económica absoluta, vale decir, del neoliberalismo, como si el exitoso proceso obedeciera a la ausencia del Estado, cuando, en realidad, obedece a la conjunción de esfuerzos entre el sector público y el sector privado mediante la concertación. Es algo que demuestra el acierto de Analdex al escoger como centro de las preocupaciones de este congreso este mismo tema, el de la concertación, a la luz de las experiencias foráneas .

Tenemos entonces que la regla es la libertad económica. La única excepción la trae el artículo 33 según el cual las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación... solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado .

Al igual que en el campo político, las normas que hemos señalado implican un cambio en la relación entre la sociedad y el Estado en lo económico a favor de aquella, esto es, de las personas en cuanto a su ámbito de libertad. Por eso podemos decir que bajo la Constitución de 1991 los colombianos somos más libres, más iguales, más dignos, con más instrumentos de poder en nuestras manos. También tenemos en ella más oportunidad para la paz. .

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