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¿Habrá matrimonio igualitario en Colombia?

¿Habrá matrimonio igualitario en Colombia?

De acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional, ¿va a haber matrimonio igualitario de parejas del mismo sexo en Colombia? Eso dependerá del debate que se va a dar en el Congreso. Porque lo que la Corte estableció es que debe haber una regulación legal, y no se requiere reforma constitucional, sobre algo equivalente al matrimonio, para que supere todos los déficits de protección que hoy por hoy sufren las parejas del mismo sexo.

Se lo pregunto porque, al ocuparse de esta demanda, la Corte declaró constitucional el artículo 113 del Código Civil, que establece que el "matrimonio" en Colombia es y seguirá siendo un contrato solemne entre un hombre y una mujer...

Lo que la Corte dijo es que esa definición es constitucional, pero que la Constitución no excluye otras formas de matrimonio. En el comunicado de prensa sobre la sentencia, dice que al Congreso le corresponderá determinar la denominación que esa regulación le atribuya al acto entre parejas del mismo sexo, y que también podría denominarse matrimonio.

Pero la Corte no le pide al Congreso que modifique la redacción del artículo 113, para que en la definición de matrimonio queden incluidas las parejas del mismo sexo...

El error está en creer que ese artículo se interpreta aisladamente. La Corte dice que los derechos constitucionales hay que interpretarlos de conformidad con los tratados de derechos humanos que menciona el artículo 93 de la Constitución, y estos no traen una definición de matrimonio estrictamente heterosexual. Por ejemplo, la Convención Americana habla del derecho de todo hombre y toda mujer a contraer matrimonio, según las regulaciones legales, que no pueden ser discriminatorias. Como hay distintas definiciones de matrimonio, una en el texto constitucional y otra en los tratados, hay un principio de armonización que la Corte ha establecido en otras sentencias, que es el principio 'pro persona', según el cual se debe preferir la interpretación más favorable a los derechos. Si bien la Constitución ordena el matrimonio heterosexual, no excluye otros matrimonios igualitarios y, por consiguiente, el legislador podría tomar esa opción.

¿No será que nos estamos enredando en aferrarnos al término 'matrimonio'? ¿Por qué no le dejamos ese término a hombre con mujer y nos vamos a otros nombres como 'unión legal' o algo semejante para personas del mismo sexo? El problema es si en esa diferencia de denominación persiste un tufo discriminatorio. Estamos llevando las cosas al extremo. Un día de estos nos dirán que es discriminatorio que hombre no se le pueda decir a una mujer, y viceversa...

Es que si no se utiliza el mismo término, podría entenderse que el verdadero 'matrimonio' protegido es el de nosotros, las parejas heterosexuales. Es como decirles a las parejas del mismo sexo: ustedes tienen derechos iguales, pero no sean igualadas. Eso recuerda la doctrina que había en EE. UU. cuando se legitimó por la Corte Suprema en el fallo Plessy de 1896, en el cual se abordó la segregación racial entre blancos y negros bajo la doctrina de 'separados, pero iguales'. Se les dijo a los afros que la segregación era violatoria de la igualdad, pero que no era violatorio que hubiera baños para blancos y negros, vagones para blancos y negros, colegios para blancos y negros, si todos eran iguales. Esa sentencia es considerada de las más erróneas de la Corte Suprema, hasta que el fallo Brown de 1953 reconoció que en esa distinción subsistía una voluntad y un efecto discriminatorio. La Corte la abolió. En todo caso, veo enredado lo del matrimonio igualitario...

A mi juicio, no hay ninguna razón a nivel ético, político y jurídico que justifique una regulación diferenciada. Se mantendrían una discriminación y segregación simbólica, y por eso soy más partidario del matrimonio igualitario.

Todo esto parecería un paso previo a permitir las adopciones entre parejas gays. ¿Usted cree que en eso la Corte pueda echarse para atrás? Creo que el gran avance de este fallo es que primero reconoce a las parejas del mismo sexo como familia, que era algo en lo que había jurídicamente una discusión. Segundo, establece que no puede haber discriminación contra las familias formadas por parejas del mismo sexo. Y tercero, dice que debe haber una regulación y que puede no llamarse matrimonio. Si eso es así, pues yo entendería que la objeción que había sobre la adopción entre parejas del mismo sexo, que era que no formaban familia, desaparece. Y la objeción de que esa adopción sería perjudicial para los menores adoptados no es cierta, porque no hay ningún estudio que lo demuestre. Por el contrario, la revista Pediatrix de julio del año pasado llega a la conclusión contraria: que no los afecta. La discusión es cómo proteger la igualdad. Entonces, ¿por qué la Corte discrimina a los gays diciendo que solo se podrán casar dentro de dos años? Es producto de la tensión entre darle vigencia inmediata a un derecho y respetar el principio democrático de la separación de poderes, para que el legislador regule el derecho.

Pero es un respeto relativo. Porque la Corte le dice al Congreso: regule. Pero si no regula, dará lo mismo... Los gays podrán casarse. Por eso busca un equilibrio. No deja el derecho de formar parejas del mismo sexo abierto al infinito. Es más o menos lo que hicieron la corte de Sudáfrica y la de Massachusetts. Como el Congreso tiene posibilidades de regulación, le dicen que en principio lo haga él. Pero si no lo hace, y como se trata de un derecho fundamental, contempla que entre a regir de manera inmediata, porque no puede estar subordinado de manera indefinida a lo que las mayoría representadas en el Congreso quieran. Es el equilibrio que buscó la Corte.

Hubiera preferido, dado que el Congreso ha sido poco sensible a este tema, que lo hubieran puesto en vigencia de manera inmediata, pero entiendo la lógica constitucional de la decisión.

Pero en esa lógica constitucional va implícito que esto no puede ser un salto al vacío y que por eso se requiere una regulación...

Lo que pasa es que habría que recurrir a la legislación existente sobre matrimonio con sus vacíos, y allí hay una polémica. Si el Congreso no regula en dos años el matrimonio, de todas maneras las parejas del mismo sexo podrán casarse.

¿Cree justificado el desconcierto de los notarios, que aseguran que, si no se regula el tema, ellos no podrán celebrar matrimonios entre parejas gays, así la Corte los permita? Es totalmente injustificado. No hay ninguna objeción constitucional y ya la Corte lo dijo. ¿Pero si el Congreso no acuerda una regulación? Entonces, los notarios deberán en su momento aplicar la regulación existente que más adecuada resulte para cumplir la orden de la Corte Constitucional.

¿No repugna un poco, a la vista de las funciones que taxativamente enumera el artículo 241 de la Constitución, que la Corte le esté ordenando al Congreso hacer determinadas leyes? A la Corte la critican porque es muy tímida y no adoptó la posición inmediata, pero también porque es abusiva y le da órdenes al Congreso. Lo que hizo fue optar por el equilibrio y le dijo: en principio, usted regula ese tema. Pero como los derechos no los puede dejar al garete de la voluntad de las mayorías, precisamente el organismo que es el garante de la Constitución, si el Congreso no cumple, le toca intervenir y extiende la legislación para las parejas del mismo sexo. Me parece una decisión muy equilibrada entre la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la separación de poderes.

Entonces, ¿cada vez que a la Corte le parezca que el Congreso no legisla como ella quiere, legislará la Corte? Si tiene que ver con un derecho fundamental, es así aquí y en Cafarnaún, donde hay tribunales constitucionales. Están de por medio los dos principios fundamentales en una democracia constitucional, como es el principio de mayorías y el del respeto de los derechos fundamentales.

O sea que la Corte Constitucional colombiana sí legisla en determinadas oportunidades, aunque no figure entre sus funciones en el 241...

No es que legisle. Es que llena omisiones legislativas conforme al sano principio de la igualdad y los mandatos constitucionales. Si el Congreso no actúa, la Corte está obligada a llenar, por el principio de igualdad, la omisión que el Congreso se niega a cubrir.

La otra cosa que molesta mucho es que la sentencia no esté redactada sino solo anunciada y, por consiguiente, no conozcamos el fallo. Entre otras cosas, porque el Congreso desconoce la materia sobre la cual le toca regular...

Eso es cierto. Y no es bueno. La Corte debe sacar sus sentencias, ojalá de manera inmediata. Pero los términos en el control constitucional son imperativos, no pueden prolongarse. Si la Corte tiene que introducir modificaciones sustantivas a la ponencia, como parece que será en este caso, pues tiene que tener un tiempo para ajustarla. Pero debería hacerlo en muy pocos días.

Usted fue demandante en este caso, junto con Colombia Diversa y otras organizaciones. Por eso vuelvo y le pregunto: ¿usted se da por satisfecho? Según este fallo de la Corte, ¿algún día cercano habrá matrimonio de parejas del mismo sexo en Colombia? Si el Congreso lo decide así, sí. Si no, habrá una discusión jurídica sobre cómo se realizará esa unión. Lo que es importante aclarar es que esta sentencia de la Corte no restringe ninguno de los derechos que tienen las parejas del mismo sexo. Se ha generado la duda de que la Corte habría dicho que la formalización de las uniones maritales de hecho quedarían suspendidas por dos años, y eso no es así.

¿Y qué pasa si el Congreso no modifica la definición de matrimonio? La Corte dice que la definición constitucional es mucho más abierta de lo que surge aparentemente de la lectura aislada del artículo 42. La Corte reconoce que los homosexuales pueden formar familia y que no puede haber déficit de protección.

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