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LA ENCRUCIJADA DE LA FISCALÍA

LA ENCRUCIJADA DE LA FISCALÍA

La cinematográfica cacería de concejales por entre los pasillos y oficinas de su sede bogotana, y por supuesto la propia providencia de la Fiscal 248 que la provocó, han dado lugar a una polémica que desde muchos puntos de vista trasciende el ámbito de esos delicados acontecimientos. Las limitaciones que su propia naturaleza, más que el espacio asignado, imponen a una columna como ésta, sugieren una síntesis puntual de algunas reflexiones de las muchas que el asunto suscita. Así: 1o. Es increíble que los periodistas colombianos apenas en estos días hayan comprendido que el peculado por apropiación puede tipificarse, responsabilizarse y penarse sin que la apropiación haya ocurrido. Al menos en la acepción callejera del término. Ellos que han hecho miles de títulos así, multiplicando hacia sus lectores u oyentes esa impropiedad que ahora confiesan padecer! Lo que significa que muchos de los sindicados por este delito no se llevaron para la casa, o para la de sus testaferros y clien

2o. El verbo rector , como lo llaman los expertos, de este delito, es obviamente la apropiación. Pero ésta, según reiterada jurisprudencia, significa solo disponer de una cosa según actos de dominio incompatibles con el título que ampara su posesión. Los funcionarios públicos, y quienes a ellos se asimilan, incurren en este delito sin necesarias referencias a su provecho, ni aun al de terceros. Entregar auxilios a un hospital puede ser un acto moralmente válido y loable, pero si se hizo sin soporte legal alguno que al menos formalmente corresponda al título de su posesión , puede tipificar una conducta punible. Esto puede parecernos, y lo es, una aberración, pero es indudable que la norma criminalizó esa conducta. Desde hace años en Colombia se meten en la misma bolsa, por cuenta del artículo 133 del Código Penal, conductas moral y políticamente muy diferentes. El caso de los auxilios solo ha develado esa situación.

3o. De modo que la Fiscal tiene técnicamente toda la razón. No ha sido ella quien se inventó no discriminar entre auxilios buenos y malos. Fueron la ley y la jurisprudencia de la Corte. Quienes deseen otro resultado deben fomentar un cambio de legislación y jurisprudencia, más que estigmatizar a un funcionario que tiene la obligación de cumplir la ley.

4o. Más allá de estas consideraciones, no precisamente jurídicas, sino que se refieren a ello, caben algunas glosas al cuento de los auxilios. Todos los colombianos celebramos en su oportunidad el que el artículo 355 de la nueva Carta, prohibiera decretarlos a favor de personas de derecho privado. Los auxilios instituían dudosos privilegios en cabeza de funcionarios, parlamentarios, diputados y concejales; desordenaban el planeamiento, el gasto y el control de dineros públicos; malgastaban el Tesoro; fomentaban la corrupción; desvirtuaban el proceso electoral. Habrá que desear que ninguna de las polémicas que ahora se establecen acaben en una contra-reforma que los resucite.

5o. Pero muchos auxilios, moral y políticamente corruptos, así técnicamente no sean punibles porque tienen soporte en una ley, o en una disposición transitoria de la Constituyente que facilitó pagarlos o amontonarlos a la libre disposición del Presidente y sus ministros, son igualmente indeseables. El hecho de que unos sean criminalizados y otros no, no hace la diferencia. La impunidad en este caso solo refleja la arbitrariedad selectiva que de todas maneras subyace a las agencias estatales con capacidad de criminalizar unas conductas.

6o. De otra parte, es obvio que el sistema penal nunca podrá conocer, juzgar y sancionar todas las conductas punibles. Y no solo en Colombia. En cualquier parte del mundo, las agencias penales poseen una capacidad operativa patéticamente insignificante frente a la inmensidad de las conductas que formalmente debe castigar. Siempre hay, por eso, una criminalización selectiva. Los criterios de esa arbitrariedad selectiva cubren todo el espacio del péndulo, e incluyen nociones de clase, de poder, de privilegio, de política, de cultura, etcétera. Una norma que legalice unos auxilios y otros no, podría ser buen ejemplo de esa discriminación que, sin embargo, no legitima auxilio alguno. Al revés, la falta de discriminación entre quienes se robaron los auxilios o los entregaron a los hospitales supone idéntica arbitrariedad.

7o. La campaña contra la corrupción, que en buena hora desató la Fiscalía, bien podría utilizar esa exorbitante discrecionalidad que de facto tienen todas las agencias penales, para orientar selectivamente su acontecer. Lo que el país quiere es que se combata la corrupción. La de verdad. Aunque técnicamente el hospital y el bolsillo de un concejal parezcan una misma cosa, no lo son. Y el país no es tan tonto como para no advertirlo un día de estos. Si no se plantea esta selectividad, de todas maneras arbitraria, la campaña contra la corrupción podría deslegitimarse, para regocijo de sus agentes. Habría que orientar las cosas desde el punto de vista de la peligrosidad, del daño efectivo, de la intención dolosa, de la cuantía, de la capacidad desestabilizadora de ciertos delitos. Encarcelar a todos los alcaldes, gobernadores, concejales y diputados de los últimos 15 años, bajo el argumento de que los auxilios no estaban autorizados por la Constitución que tuvo vigencia hasta 1991 no solo podría ser una tarea demasiado fatigante, sino políticamente peligrosa.

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