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Reforma de arbitraje comercial externo: impostergable

Reforma de arbitraje comercial externo: impostergable

El 18 y 19 de agosto se llevará a cabo un evento dedicado al análisis de temas de trascendencia en lo que respecta a la resolución de conflictos derivados de la inversión y las contiendas de índole comercial que surgen entre empresarios en el ámbito internacional.

Por: REDACCIÓN EL TIEMPO
17 de agosto 2010 , 12:00 a. m.

El sentido de esta iniciativa, impulsada por la oficina comercial de la Embajada de Estados Unidos, con el apoyo de la Cámara de Comercio de Bogotá, tiene su fundamento en la imperiosa necesidad –frente a la realidad económica reinante– de revisar el entorno legislativo y jurisprudencial vigente en nuestro país en materia arbitral, y evaluar la necesidad de reformas que, de tiempo atrás, se han venido planteando.

Más allá de la necesidad de la reforma del arbitraje nacional, en particular, tema este que de todas maneras tiene conexión con la materia que abordamos, nos referiremos al arbitraje comercial internacional y al arbitraje dentro del marco de la protección de las inversiones.

No ha sido prolija la legislación ni la jurisprudencia nacional en estas materias y tampoco, en rasgos generales, afortunada. Quizás un primer hito relevante se encuentra en la Ley 2 de 1938, recordada por haber instaurado en Colombia la cláusula compromisoria, pero olvidada por la generalidad como la primera regulación sobre arbitraje internacional de trascendencia en los últimos tiempos. Tampoco se tiene en mente cómo estas disposiciones fueron acusadas como contrarias a la Constitución y encontradas ajustadas a la misma en sentencia del 26 mayo de 1969, donde la Corte Suprema de Justicia validó no sólo lo referente a la cláusula, sino también lo atinente al arbitraje internacional en nuestro país.

Entra luego en vigor, y aún hoy, tiene vigencia la normatividad del Código de Procedimiento Civil de 1970, que se ocupó de establecer una regulación sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrajes extranjeros, al amparo de la cual –y en los escasos eventos en que ello ha sido necesario– se ha dibujado la jurisprudencia de la entidad que, al decir de la doctrina más autorizada y si a los textos de las normas posteriores nos atenemos, es francamente lejana a lo que estas establecen, y viene constituyendo un obstáculo serio cuando de buscar el exequátur se trata.

En 1996, con la Ley 315, se establece, por primera vez, una legislación de mayor alcance en materia de arbitraje internacional, iniciativa que, por razones de diversa índole, si bien contiene los elementos básicos para contar con un entorno favorable al tema, resultó parcialmente trunca e insuficiente frente a la realidad a regular.

En efecto, deja claro, cuándo estamos en presencia del arbitraje internacional, permite el pacto de procedimiento, ley de fondo, nacionalidad de los árbitros y reafirma la norma general de derecho de la preeminencia de los tratados por sobre las normas internas y, en concreto, sobre el Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, esta explícita referencia, contenida en el ordenamiento jurídico universal, no ha servido para encauzar el rumbo de la jurisprudencia que, en materia del reconocimiento de los laudos extranjeros, mantiene en convivencia este último ordenamiento junto con los tratados, basado en el carácter de orden público y de derecho público del derecho procesal y haciendo caso omiso, simultáneamente de los diversos tratados suscritos y ratificados por Colombia en estas materias.

Paradójicamente, aparece en el escenario la Constitución de 1991 que, desde sus primeras líneas introductorias, aboga e impulsa el relacionamiento internacional del país y prohíja todos los esfuerzos y las normas que apunten en esa dirección, pero que, en la práctica, tampoco logra corregir el estado de cosas imperante.

Se expide la normatividad sobre Contratos de Estabilidad, y allí, sin mayor explicación y menor justificación se establece la eventualidad del arbitraje para resolver las controversias, siempre y cuando este sea nacional y en Colombia.

Dicha disposición fue avalada por la Corte Constitucional, pero es ajena y contradictoria a la filosofía que propugna la Constitución y a la apertura a llevar a arbitrajes internacionales estas controversias, como bien podrían reclamarlo los inversionistas extranjeros que suscriben dichos convenios si se considera que a pesar de ser muchas de ellas compañías nacionales, son, en últimas, totalmente extranjeras y fruto de las resultas del comercio internacional, que, a la luz de la Ley 315, bien pueden dar para considerar tales como eventos sujetos a esta normatividad o bien, frente a los tratados de inversión suscritos por el país si se mira desde esta óptica.

Desde 1938 hasta hoy, la realidad económica del país ha variado sustancialmente, y se han suscrito y ratificado diversos instrumentos internacionales que, en sana lógica jurídica, son los llamados a regular estas realidades: la Convención para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrajes Extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York, Ley 37 de 1979); la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá, Ley 44 de 1986); la Convención de Washington de 1965 relativa a inversiones que da vida al Ciadi, Ley 267 de 1995; y un importante número de acuerdos de inversión o tratados de libre comercio son hoy parte de nuestro escenario legislativo.

No ha sido, sin embargo, en esa misma dirección hacia donde ha evolucionado la normatividad arbitral que hoy reclama unas reglas modernas, completas y acordes o, al menos, totalmente compatibles, con la que en los países más relevantes del mundo impera. Una normatividad, donde se clarifique el espectro legislativo aplicable y cese la interferencia permanente, exógena y anticuada de normas internas en cuya utilización se insiste tercamente, sin razón alguna; una normatividad que, bajo las pautas de la Ley Modelo de Uncitral, nos permita estar a tono con la que actualmente impera, bien de manera integral o sustancialmente integral en todos aquellos países con los cuales tenemos o esperamos tener relaciones comerciales.

Esta normatividad no sólo es necesaria para el arbitraje comercial internacional frente al objetivo de un mejor clima de negocios en el país, sino por su pertinencia en el momento en que, en eventos no cubiertos por el Tratado de Washington, se utilicen otras disposiciones que implican el reconocimiento de los laudos en esa materia y que no pueden seguir siendo juzgados a la luz de las normas internas, así se use el paliativo de la convivencia con las internacionales sin razón ni justificación alguna.

De otra parte, resulta imperioso volver sobre la tasa judicial establecida hace muy pocos días para eliminar la discriminatoria consagración de esta carga para el ‘reconocimiento’ de laudos arbitrales, lo que no sólo contraría la Convención de Nueva York, que establece en su Artículo Tercero el compromiso de no hacer más gravoso el reconocimiento y ejecución de los laudos internacionales frente a los nacionales de cada país, y sin duda, el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución para nacionales y extranjeros.

Así pues, el evento propende por llamar la atención, con motivo de un nuevo gobierno, un nuevo órgano legislativo y una claridad total sobre las necesidades del país en materia de impulso al comercio y a la inversión, sobre la urgencia de proponer y sacar adelante –esta vez sí– una reforma integral al régimen del arbitraje que, al menos cubra el arbitraje internacional, si es que la actualización del régimen interno no puede llevarse adelante, como sería deseable.

RAFAEL BERNAL G. Director, Centro de Arbitraje y Conciliación,la cámara de comercio de Bogotá

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