DESAPARICIÓN FORZADA Y FUERO MILITAR

DESAPARICIÓN FORZADA Y FUERO MILITAR

Un fuero no es un privilegio que se otorga a ciertas personas para ser juzgadas en forma distinta de otras. El fuero se crea para aquellos ciudadanos que, por tener facultades y responsabilidades diferentes de las del resto de sus compatriotas, están obligados a responder por la manera como usan tales facultades y cumplen con su deber. Es el caso de los gobernantes, presidentes, ministros, gobernadores o alcaldes, que tienen una responsabilidad jurídica como política al realizar actos de Gobierno. Si no existiera una jurisdicción especial para evaluar estas conductas, o sea, si estuvieran bajo la misma jurisdicción que el ciudadano común, acabarían siendo irresponsables en cuanto a sus funciones excepcionales. Por ser estas funciones propias de un ámbito especializado, se delega su juzgamiento en quienes, por actuar dentro del mismo contexto, comprenden y dominan mejor el tema. En la práctica se expiden códigos especiales que tipifican violaciones características de las funciones qu

30 de octubre 1994 , 12:00 a. m.

Es, pues, un error pensar que el Código Penal Militar y el fuero mismo sirven para proteger a los miembros de las Fuerzas Armadas del juicio de los civiles. Es por tener obligaciones especiales y estar sometidos a reglas diferentes por lo que los códigos ordinarios no los cobijarían. Sólo un militar puede cometer el delito de insubordinación o de deserción, y sólo un juez familiarizado con estos conceptos y conocedor de los respectivos reglamentos puede dictaminar acerca de si tal delito se ha cometido.

El error proviene de una desviación ocasional a que puede estar expuesta la jurisdicción foral. Frecuentemente, un mal entendido espíritu de cuerpo, asimila el cuestionamiento del mal uso de unas facultades, por un determinado individuo, al cuestionamiento del grupo en sí. Como el fuero nace de una responsabilidad adicional, a veces, se defiende más el privilegio de ese poder adicional que la obligación de usar correctamente tal poder. Es algo que no es exclusivo de la justicia militar sino que, también, suele ocurrir con los tribunales gremiales, cuando sus integrantes, en lugar de pensar en términos de orientarlo a delimitar la responsabilidad de la persona sometida a juicio, optan por fijar posiciones del grupo ante el conjunto externo o frente a quienes producen el cuestionamiento. Esto ocurre, en forma destacada, en los tribunales de prensa pero, también, en las instancias que se crean en el ejercicio de algunas profesiones, cuando se presentan casos de responsabilidad civil no predefinida. Algunas veces se le da prioridad a debatir la responsabilidad de la profesión ante la sociedad, en lugar del esperado pronunciamiento, prefiriendo declaraciones abstractas y de principio, en vez del esperado fallo de responsabilidad.

Cuando un particular detiene a una persona y la mantiene desaparecida, comete un secuestro y, si lo hace suplantando a la autoridad legítima, comete otro delito, pero, por no ser autoridad, por no tener representación legal alguna, jamás puede ser un acto de servicio, ni debido ni indebido. Se trata de delitos diferentes que corresponden a tipificaciones diferentes.

Dentro del derecho sancionatorio, es necesario tener claridad respecto de los conceptos fundamentales que lo constituyen: bien jurídico protegido, sujeto activo y pasivo, etc.

En el caso de la jurisdicción militar, el bien jurídico que se protege no es únicamente la integridad o la libertad del individuo, sino la sanidad en el ejercicio de la autoridad, o sea, que se defiende la confianza del ciudadano en sus autoridades y este es un bien que debe ser prioritariamente protegido, como se hace explícitamente con la administración de justicia.

El sujeto activo debe ser caracterizado de manera diferente al del simple ciudadano que delinque con una falla de conducta similar, porque, si no fuera así, no habría razón ni forma de diferenciar dos tipos de delitos, ya que la naturaleza del delincuente es la misma y el acto idéntico. Cuando existe una jurisdicción especializada, que en principio tiene una mayor jerarquía en cuanto a que le corresponde a una mayor responsabilidad, es esta violación la que es determinante y se impone sobre los otros delitos, en este caso, el de secuestro y el de abuso de autoridad.

No hay que presumir que la Justicia Penal Militar es inferior a la justicia civil. Puede ser que, por ser menos rigurosa en la precisión de ciertos conceptos, sea menos eficiente; pero, no por esta razón lo apropiado sea descartarla, rechazarla o descalificarla sino corregir esas eventuales fallas para alcanzar el objetivo deseado.

Las dificultades que se presentan para perseguir el delito de desaparición forzada, mal pueden atribuirse a la Justicia Penal Militar, para llegar a la conclusión de que es un mecanismo de impunidad y que debemos resignarnos a buscar alternativas como la de incluir en el Código Penal Ordinario, delitos que sólo pueden cometer ciertas autoridades, pero que serían juzgados por los jueces ordinarios. Cuanto tenemos que hacer es encontrar el porqué se tropieza con estas fallas y tomar las medidas para corregirlas a fin de que podamos contar con que habrá una correcta administración de justicia respecto del conjunto de responsabilidades que conciernen a las personas en quienes depositamos nuestra confianza, delegándoles la guarda de nuestra seguridad, gracias al monopolio de la fuerza de que dispone el Estado.

Se impone precisar los elementos dentro del derecho penal que caracterizan y califican un delito, haciendo claridad sobre la naturaleza de la Justicia Penal Militar, delimitando los campos de aplicación de la justicia militar y civil para los miembros de las Fuerzas Armadas y abandonar la idea que prevalece en ciertos círculos de que cuando es militar el actor del delito es a la Justicia Penal Militar a la que le corresponde su juzgamiento, o, por lo menos, la decisión sobre la competencia para juzgarlo, cuando lo que determina la jurisdicción es el delito y no el delincuente. Se dice, por ejemplo, que tratar la desaparición forzosa como acto del servicio, sería equivalente a aceptar que si un uniformado se introduce por la noche a una residencia y comete un robo, debería ser juzgado por la justicia militar, pero la comparación es incorrecta puesto que el hecho de portar el uniforme no significa que fue mediante la autoridad de que está investido y en uso de la representación legal que su cargo le confiere, como cometió el delito.

Sería una aberración que se llegara a aceptar como uno de los actos del servicio la desaparición de cualquier ciudadano por parte de las autoridades; pero, sería aún más grave que se dejara de distinguir aquel delito que sólo pueden cometer quienes actúan en ejercicio y representación de la autoridad y los delitos de quienes sólo tienen la categoría de particulares.

En cuanto al principio de la obediencia debida, no parece que se puedan plantear debates. Mal puede la ley ir en contravía de la norma constitucional que la consagra, y es, igualmente claro, que en virtud de los tratados suscritos por Colombia y por el Jus Cogens, se exceptúan de la norma de obediencia debida aquellas órdenes que violan los principios humanitarios. Las dos figuras -obediencia debida y responsabilidad por desaparición forzada- no son incompatibles dentro de la normatividad y jurisprudencia vigente. Sería absurdo que la obediencia debida eximiera al subalterno de cualquier responsabilidad sin parar mientes en si la orden incita a cometer un delito. El Derecho Internacional Humanitario tiene, en común con el antiguo derecho natural, el que la propia conciencia rechaza los actos deliberadamente inhumanos, sin que necesariamente estén inscritos en las leyes.

Lo paradójico de toda esta situación es cuanto ha ocurrido en Colombia en las tres últimas semanas. Por una parte, el Consejo de Estado ha decretado cuantiosas indemnizaciones en favor de los familiares de las personas desaparecidas sin responsabilizar, en concreto, a ningún agente del Gobierno. La Nación responde en abstracto por los actos, contrarios a Derecho, en que han incurrido personas de carne y hueso que no se determinan. Tan no se inculpó a nadie que, simultáneamente, la justicia militar ha venido absolviendo a quienes se presumía que podían ser responsables de algunas de las desapariciones. Quedamos de responsables todos los colombianos bajo el nombre genérico de la Nación y absueltos aquellos a quienes se podía presumir de ser responsables de las desapariciones.

En realidad, cuando se tratan estos temas, es necesario partir del convencimiento de que existe una gran desinformación al respecto y que la primera de todas las tareas tiene que ser la de ilustrar, en forma didáctica, a la ciudadanía sobre el alcance y significado de estas figuras jurídicas con las cuales solamente en años recientes ha comenzado a familiarizarse la sociedad colombiana.

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