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Ojo con la reforma de la Ley 80

El artículo 15 del proyecto de Ley que reforma el Estatuto General de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993), contempla la prórroga automática de los contratos de concesión “por una sola vez”, siempre y cuando esa prórroga esté “precedida de un estudio técnico y económico publicado” y de “la renegociación de las condiciones para su ejecución”.

Contempla asimismo el proyecto, o al menos la ponencia que se ha publicado,
que en el caso de concesiones para la prestación de servicios y actividades
de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, el término de duración
de las mismas “será de 10 años prorrogables por lapsos iguales”. Tal como
están redactados estos artículos, las consecuencias negativas pueden ser
enormes, tanto para el tesoro público, como para los usuarios de los
servicios concesionados.
Partamos de un principio básico: es absolutamente necesario y conveniente
para el éxito del sistema de concesiones que el empresario que administre
una concesión obtenga una remuneración que guarde correspondencia con el
capital invertido y con los riesgos del negocio. Es necesario además, que el
Estado se asegure que el concesionario utilice los instrumentos técnicos más
adecuados para asegurar la explotación de la concesión en los términos más
eficientes para la sociedad. Y la única manera de asegurarse de que ello
será así es a través de la competencia que significa un proceso abierto y
transparente.
Recordemos que, según lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80, un
contrato de concesión es el que celebra una entidad estatal con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o de una obra o bien destinados al servicio público, por cuenta y
riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, y a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, de la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden.
Además de los parámetros técnicos con los que se comprometa el concesionario
a construir la obra o a prestar el servicio, las condiciones económicas del
contrato constituyen la otra variable fundamental que debe regir la
adjudicación de una concesión. En unos casos la variable clave puede
consistir en la remuneración que le entregue al Estado por la explotación
del servicio (caso de la explotación del espectro electromagnético para
televisión) y en otros lo deseable en la adjudicación puede ser la menor
tarifa que se le cobre al usuario. En el caso de los puertos, por ejemplo,
la experiencia internacional aconseja que este sea al criterio de
adjudicación.
Pues bien, las condiciones económicas pueden cambiar de una manera
sustancial durante la vida de una concesión. El volumen de demanda por el
servicio y los avances tecnológicos en la producción del mismo serán muy
distintos después de 20 años de servicio. Añádase a lo anterior que en
ocasiones el objeto del contrato es diferente: no se justifica que la
remuneración para construir y mantener una carretera sea la misma que la
correspondiente exclusivamente a la obligación de su mantenimiento.
Par decirlo en otros términos, el contrato de concesión que pondrá en
discusión el Estado pasados 20 años, será de una naturaleza muy distinta al
primer contrato adjudicado. Ello debe reflejarse en las condiciones técnicas
y económicas de la renovación. El contratista inicialmente favorecido tiene
claras ventajas en términos de experiencia, pero esas ventajas debe
utilizarlas en la elaboración de una buena propuesta. No tiene ninguna
justificación que se cree una casta de contratistas privilegiados,
protegidos por un largo período (y en el caso de las telecomunicaciones, ad
eternum), de la competencia.
La obligación de producir y publicar un ‘estudio técnico y económico’ sobre
cuyo contenido nada dice el proyecto de Ley, no podrá nunca reemplazar la
riqueza de información que se obtiene a través de una licitación abierta y
transparente. Tampoco servirá para nada la obligación retórica de renegociar
el contrato. En qué condiciones se renegociaría? ¿A favor de quién? Sólo los
concursos abiertos podrán forzar a los concesionarios a encontrar las
condiciones más eficientes y económicas de prestación del servicio. Los
congresistas que aspiran a representar el interés nacional y no el interés
exclusivo de los actuales contratistas de concesiones públicas, tienen la
obligación de oponerse a este artículo. La opinión nacional debería estar
pendiente de su decisión.
Profesor Asociado, F. de Administración, U. de Los Andes
"No tiene ninguna justificación que se cree una casta de contratistas
privilegiados”.
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