Luego de 18 meses de adoptado el régimen de las Asociaciones Público Privadas (APP), es destacable el esfuerzo del Gobierno en estructurar un marco jurídico novedoso que permita la vinculación del capital privado a la provisión de bienes públicos y sus servicios asociados, bajo la Ley 1508 de 2012 y los Decretos 1467 de 2012 y 0100 de 2013.
Se regirán por este marco contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, incluyendo siempre la operación y el mantenimiento de dicha infraestructura.
Las APP de iniciativa pública, o de iniciativa privada, se espera permitan desarrollar obras como vías, puertos, aeropuertos, ferrocarriles, edificaciones públicas, y también infraestructura social como hospitales, instituciones educativas o proyectos de agua y saneamiento, junto con la prestación eficiente de sus servicios. Estas inversiones podrán financiarse con recursos de presupuesto nacional y territorial, regalías, capital privado y el cobro de tarifas a los usuarios finales.
Si bien los contratos de APP se regirán por lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 de contratación estatal, el nuevo régimen tiene algunas diferencias:
i) Establecimiento de un monto mínimo de inversión de 6.000 SMMLV ($3.400 millones) y un plazo de 30 años para los contratos.
ii) exclusión del pago de anticipos y adopción de mecanismos de pago al contratista atados a la disponibilidad y al nivel del servicio prestado.
iii) Manejo de recursos de los proyectos mediante patrimonios autónomos constituidos por el contratista;
iv) Prohibición de adiciones a los proyectos por encima del 20% del valor del contrato original, o de los recursos públicos involucrados.
v) Creación de una tipología de vigencias futuras.
vi) Reglas especiales de transferencia de riesgos entre las partes, e incentivos a la presentación de iniciativas privadas.
vii) Establecimiento de reglas técnicas por Planeación Nacional para determinar, en cada caso, si el mecanismo de APP es la modalidad óptima para la ejecución de los proyectos, en vez del esquema de ejecución de una obra pública tradicional, en la que el Estado, representado por una entidad ejecutora, invierte, opera y realiza el mantenimiento.
El potencial de vinculación de inversionistas privados, institucionales y financieros, es enorme, como se aprecia en el portafolio anunciado por el gobierno. Por citar algunos ejemplos, de acuerdo con la Agencia Nacional de Infraestructura hay siete iniciativas en estudio en el sector férreo; se espera licitar cerca de 3.000 Km de vías antes de 2014-II en primeros tramos de obras que tendrán un valor total de 47.2 billones; se adelantan estudios para dragados de los puertos de Cartagena y Buenaventura; las concesiones aeroportuarias para Barranquilla, Armenia, Cartago Neiva y Popayán se abrirían a fines de 2013; el proyecto de recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena está en precalificación y se iniciaría proceso licitatorio en 2013-IV, con inversiones de 2,1 billones; y varios proyectos de infraestructura para entidades públicas, como establecimientos carcelarios, edificaciones, o centros de atención de la primera infancia, están en fase de estructuración o prefactibilidad.
Los obstáculos a superar para implementar eficientemente este mecanismo son grandes. Por un lado, los requisitos exigidos antes de abrir procesos de selección de contratistas para proyectos APP de iniciativa pública se enfrentan a la conocida falta de experiencia de las entidades, sobre todo territoriales, en la realización de estudios técnicos, socioeconómicos, ambientales, prediales, financieros, jurídicos y de asignación de riesgos, así como en la preparación de evaluaciones costo beneficio y estructuración financiera de los proyectos.
Por otro lado, en la búsqueda de una adecuada distribución de contingencias entre las entidades públicas y los inversionistas privados, temas como la consulta previa, las licencias ambientales, y los conflictos prediales se mantienen entre los riesgos relevantes que implican demoras o incertidumbres a los inversionistas. La viabilidad financiera de los proyectos resulta también afectada en ocasiones, ante normas que dificultan o impiden el cobro de las tarifas. Se ha hecho evidente la necesidad soluciones regulatorias que reflejen las características sectoriales de los proyectos.
En el Registro Único de Asociación Público Privada (RUAPP) aparecen actualmente 59 proyectos en trámite de APP de iniciativa privada. La gran mayoría no requeriría de recursos públicos. Un 49% de los proyectos corresponde a vías y un 25% a transporte férreo y urbano. Cabe suponer un subregistro de proyectos, en especial de Alcaldías y Gobernaciones que, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, están en obligación de informar al RUAPP las APP que desean desarrollar, lo que contribuiría a despertar el interés de inversionistas en los planes locales.
En balance, bajo el marco de las APP los inversionistas nacionales y extranjeros podrían ofrecer su experiencia y financiamiento para la infraestructura moderna y operativa que requiere el país y para apoyar las metas de desarrollo social.
El esfuerzo regulatorio ha sido importante y se requiere ahora de más apoyo institucional y de aproximaciones más sectoriales para la solución de debilidades en la estructuración financiera, técnica y social de los proyectos, en especial en las entidades territoriales. También, caben soluciones más efectivas a obstáculos prediales, ambientales y de consulta previa, junto con mayor coordinación entre las diferentes agencias del Estado que intervienen en las APP.
Alfredo Fuentes Hernández
Socio Palacios Lleras
afuentes@palacioslleras.com