En general, la controversia entre las empresas radicaba en establecer el modelo o tipo de remuneración aplicable a unos contratos de acceso, uso e interconexión de las redes telefónicas facilitadas por Telefónica a la ETB.
Tras una cadena de actuaciones, en las cuales no se agotaron los distintos filtros de solución previstos, Telefónica formuló demanda arbitral contra la ETB y obtuvo un laudo a su favor. ETB interpuso recurso de anulación del laudo ante el Consejo de Estado, el cual tramitó el recurso y suspendió los efectos del laudo. Sin embargo, la ETB formuló acción de tutela frente al mismo laudo y obtuvo dos fallos desfavorables. Cuando la Corte revisó y falló este asunto, el recurso de anulación seguía su trámite en el Consejo de Estado y estaba para sentencia. La Corte anuló el laudo y concedió la tutela.
Este fallo contiene tres aspectos criticables, de cara al futuro del arbitraje y de la seguridad jurídica en el país.
El primero de ellos, es la procedencia de la tutela. Al concederla, la Corte desconoció que la tutela es un mecanismo subsidiario para proteger derechos fundamentales. Sostuvo que el recurso de anulación del laudo arbitral, que cursaba ante el Consejo de Estado, no estaba llamado a proteger estos derechos, pues la anulación de laudos se basa en simples errores formales, desligados de derechos constitucionales. En particular, ignoró que las causales de anulación de los laudos arbitrales se encaminan con frecuencia a proteger las garantías fundamentales del debido proceso, que sí tienen rango constitucional. En últimas, la Corte expuso a las empresas a la eventualidad de fallos judiciales contradictorios sobre la suerte de un mismo laudo arbitral, con el riesgo del choque de trenes entre las altas Cortes involucradas. La situación habría sido diferente, si la Corte hubiese accedido a la tutela después del fallo del Consejo de Estado.
La segunda crítica radica en la manera como se sigue ampliando la doctrina de vías de hecho judiciales para decidir la suerte de los laudos arbitrales. Tras reconocer que el arbitraje no es un proceso de dos instancias según la propia Constitución, la Corte entró a juzgar la "arbitrariedad" del tribunal arbitral, haciendo una revisión de fondo del laudo, como si fuera un juez de segunda instancia y sin dar mayores explicaciones sobre la violación de los derechos fundamentales de la ETB. Al margen de que la Corte tuviera o no razón, lo cierto es que entró a determinar cuál era el modelo de remuneración aplicable a estos contratos de telecomunicaciones, sin reparar en que su rol era el de juez constitucional, y no el de un juez de instancia.
La tercera crítica radica en que la Corte insiste en añadir planteamientos sobre el arbitraje, quizás sin percatarse del efecto adverso que ello ha generado: a mayor número de alusiones al arbitraje, mayores han sido las contradicciones, incertidumbres y ambigüedades en la materia. Al conceder la tutela, la Corte se apoyó en otros fallos, pero ignorando que algunos de estos la habrían llevado a negar la tutela en lugar de otorgarla. Este menú de tesis sobre el arbitraje, se presta para decisiones constitucionales a la carta, basadas en el catálogo específico de precedentes que quiera invocar la Corte para sustentar sus fallos.
Y ello, en últimas, crea la percepción de una justicia selectiva que amenaza la seguridad jurídica y las expectativas legítimas de las empresas. La tutela es un instrumento válido para cuestionar sentencias y laudos en el ámbito interno, pero a la Corte se le está yendo la mano en su tratamiento.
SANTIAGO TALERO RUEDA
CONSULTOR PRIVADO
Y PROFESOR UNIVERSITARIO