Contratación estatal: ¿rompe la igualdad?

Contratación estatal: ¿rompe la igualdad?

La posibilidad que tiene el Gobierno para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal es una facultad exorbitante

03 de enero 2008 , 12:00 a.m.

La Ley 1150 del 2007, que modificó el estatuto de contratación del Estado consagrado en la Ley 80 de 1993, les otorga a las entidades estatales una facultad exorbitante, cuyas implicaciones aún no se han previsto. En el artículo 17 indica que estas entidades, en desarrollo de un contrato estatal, "podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato".

La cláusula penal es aquella que dispone que, en caso de incumplimiento del contrato, la parte incumplida le deberá a la otra una suma determinada.

Antes de la modificación introducida por la nueva ley, las partes de un contrato estatal debían acudir a un juez para que determinara si había un incumplimiento o no del contrato, y de esa manera, establecer si había lugar a hacer efectiva la cláusula penal. Había, sin embargo, una excepción. Cuando la entidad estatal declaraba la caducidad del contrato, prerrogativa a la que solo había lugar cuando existía un incumplimiento que afectara de manera grave y directa la ejecución de contrato, podía hacerse efectiva la cláusula penal, pues la declaratoria de caducidad implicaba en sí misma una declaratoria de incumplimiento.

Sin embargo, al entrar en vigencia la nueva ley, las entidades estatales podrán hacer efectiva la cláusula penal sin que se exija que la ejecución del contrato esté en serio peligro. Así, podrán declarar, a su libre arbitrio y sin necesidad de acudir a las instancias judiciales, que ha existido un incumplimiento del contrato, y que el mismo, da lugar al pago de la suma que se pactó en la cláusula penal.

Esta nueva facultad rompe con la filosofía que traía la Ley 80, que pretendía poner en un mismo plano de igualdad a los particulares y al Estado.

Pero ahora, la posibilidad que brinda la nueva ley a las entidades para declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, es una facultad verdaderamente exorbitante que rompe con la igualdad entre las partes sujetas a un contrato.

La entidad estatal tiene en sus manos una herramienta que le permite hacer efectivo el cobro de una tasación anticipada de perjuicios solamente con base en lo que, según su criterio, pueda constituir un incumplimiento. Bastará con que expida un acto administrativo declarando el incumplimiento, y con ello, nacerá a la vida jurídica una decisión de obligatorio cumplimiento, que además goza de presunción de legalidad.

Por otro lado, esto tiene como consecuencia que buena parte de las controversias judiciales con respecto de los incumplimientos del contrato estatal estarán en adelante encaminadas a establecer la legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento.
Por tanto, deberán tramitarse mediante una acción de nulidad, lo que implica, necesariamente, que por esta vía se le puede hacer el quite a la justicia arbitral que es hoy la alternativa más eficiente para la solución de controversias sobre los incumplimientos de los contratos estatales. 

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