La paz no está resuelta, ni el tema se ha agotado como ingenuamente piensan algunos críticos del proceso. Por el contrario, la paz requiere el concurso de todos los actores, independientemente de sus desavenencias políticas para cerrar este capítulo histórico de guerra con las Farc.
Sin embargo, con el paso del tiempo, los asuntos han venido complicándose por dos razones. La primera, el abandono de la pedagogía, “otra vez la bendita pedagogía”, que ha llevado a que las diferentes fuerzas en el Congreso asuman la batuta de los debates e incluso hayan creído que lo negociado por el gobierno Santos puede rehacerse, sin que exista ningún tipo de riesgo.
La segunda, por la falta de voces en el Gobierno, que ha carecido de liderazgo ante la opinión pública frente a la defensa de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), lo que en medio de esta compleja realidad pre-electoral, es un indicio de fragilidad, aunado con los escándalos de corrupción que han hecho que los focos giren hacia otro lado, dejando la paz sin defensores, y con una multiplicidad de atacantes.
Sin embargo, en medio de este tema han surgido debates sobre la JEP como la elección de los magistrados del Tribunal de Paz, los reincidentes, los delitos de ejecución continuada, la situación de los terceros civiles y, por supuesto, la responsabilidad de mando que generan una compleja discusión pública entre personas de diversas orillas ideológicas y de los militares retirados.
Para los críticos, lo acordado sobre responsabilidad de mando no cumple los estándares del estatuto de la Corte Penal Internacional porque la redacción de lo incluido en el acuerdo no es exacta.
Lo cierto sobre este debate es que en la JEP se establecieron dos numerales (44 y 59) que abordaron el tema de la responsabilidad de mando. Esta construcción jurídica indicó que los superiores jerárquicos serían responsables de la comisión de delitos graves realizados por sus subalternos, cuando se cometieron bajo su mando y control efectivo. Esta responsabilidad debe partir de la base de que el superior tenga el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta. En los numerales se cita el artículo 28 del Estatuto de Roma.
En el proyecto de acto legislativo se reglamentaron estos dos numerales de los acuerdos estableciendo que para la ocurrencia de la responsabilidad de mando deben tenerse en cuenta cuatro aspectos:
“i) Que las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando; ii) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir, modificar y hacer cumplir órdenes, iii) que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles; y iv) que “el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.”
Como se ve, no solo el acuerdo entre Farc y Gobierno incluyó la referencia al artículo 28, sino que su reglamentación preserva la responsabilidad de los superiores por los delitos atroces cometidos por los subalternos. El hecho de que su redacción no sea exacta a la establecida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional no implica que la norma acordada entre Farc y Gobierno o su reglamentación por el Legislativo quede sin valor o deba atacarse porque presuntamente no cumple estándares internacionales. Tampoco se puede pensar en la instauración de una suerte de “responsabilidad objetiva” que no se deduce tampoco del artículo 28, como algunos analistas han indicado.
Para entenderse la redacción en la JEP debe partirse de la existencia de dos factores que no pueden soslayarse. El primero tiene que ver con la existencia de la “doctrina del margen nacional de apreciación”, que le permitió al país diseñar su sistema de justicia conforme lo indica el numeral 5 de la JEP. El segundo aspecto se refiere a que serán los magistrados del tribunal de paz quienes determinarán la aplicación de esa disposición a través del análisis de cada caso concreto.
Más allá de estas discrepancias y de ciertas aclaraciones técnicas, que por el breve espacio de esta columna no puedo ahondar, es necesario que se entienda que el estatuto de la Corte Penal Internacional se aplica cuando no hay justicia en el país respectivo y no cuando se establecen mecanismos de transición excepcional como la JEP para el caso colombiano. La verdad de este tópico es que si Colombia quiere resolver su conflicto armado y atar su acuerdo político a un debate punitivo sin fin, la implementación de la paz no va a alcanzarse.
La paz se logra cuando las partes reciben un tratamiento similar. El acuerdo con las Farc busca cerrar varios círculos de violencia y reemplazar armas por convivencia y política. No repitamos la mala historia de perdonar a unos y condenar a otros. La mejor forma de no caer en ese error es recordar aquella frase que dice: “O todos en la cama o todos en el suelo”.
FRANCISCO BARBOSA
Twitter: @frbarbosa74