Acuerdos especiales con las Farc, un ballet constitucional

Acuerdos especiales con las Farc, un ballet constitucional

Exministro Álvaro Leyva explica en qué normas -colombianas e internacionales- se basan los acuerdos.

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21 de mayo 2016 , 08:53 p.m.

En los últimos días se ha dicho de todo sobre los llamados ‘acuerdos especiales’ tan en boga a propósito del proceso de paz de La Habana. Estas líneas pretenden aportar claridad.

El artículo 93 de la Constitución Nacional señala que cuando el Congreso de la República aprueba un tratado sobre temas de derechos humanos, de aquellos que no se pueden suspender ni siquiera estando vigentes los estados de excepción, ese tratado, o mejor dicho, su contenido, “prevale en el orden interno”; es decir, se agrega al ‘bloque de constitucionalidad’. Digámoslo de manera llana: el tratado se convierte en una norma constitucional adicional.

Fue la Corte Constitucional la que, en su momento oportuno, se encargó de señalarle a los colombianos el significado de “prevalencia en el orden interno”, y en qué consiste aquello del “bloque de constitucionalidad”.

(Además: 'El pueblo, el Congreso y la Corte son los que validarán los acuerdos')

El primero en rendir ponencia sobre el particular fue el magistrado Alejandro Martínez Caballero.

En célebre sentencia (C-225/1995), la Corte acoge lo expresado por este juez constitucional sobre dicho bloque. Está compuesto, anota el máximo tribunal, “por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional”.

Son varios los tratados sobre derechos no susceptibles de ser suspendidos jamás que de tiempo atrás han sido agregados a la Constitución. Dicho de otra manera, han sido incorporados a la Carta como normas constitucionales.

Hagamos alusión a cinco ejemplos no más, para ser tenidos en cuenta en el desarrollo de este escrito: el referente a los estatutos de la Organización de Naciones Unidas y su Carta de Derechos; la Convención Americana de Derechos Humanos de San José, Costa Rica, suscrita en 1969; los tratados que componen el derecho de los derechos humanos; los convenios relativos al Derecho Internacional Humanitario, DIH, y el Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional y competencias).

Se repite: las normas que integran los instrumentos aludidos anteriormente, son normas constitucionales colombianas; y si se quiere afirmar lo mismo de otra forma, hacen parte del ‘bloque de constitucionalidad’.

Pero lo que es particularmente interesante y enormemente valioso, es que lo que se derive de esos instrumentos, y tenga alcance ‘erga omnes’ (aplicable a todas las personas), adquiere la misma categoría jurídico-constitucional.

Veamos algunos casos: la Convención Americana de 1969 creó la Comisión Americana de Derechos Humanos y la Corte Inter-americana de Derechos Humanos. Lo que estos organismos acuerden o decidan, para su validez en Colombia, no requiere de un nuevo paso por el Congreso Nacional. Aun más, si sus decisiones jurídicas tienen alcance ‘erga omnes (aplicable a todos), prevalecen automáticamente en el orden interno’.

Valga como elocuente ejemplo de lo afirmado, lo decidido por la Corte Interamericana en el caso de la masacre del El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador, sentencia del 25 de octubre del 2012. Quienes tuvimos a nuestro cuidado el diseño y organización de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), nos vimos obligados a recoger integralmente el sentido de la sentencia y el voto concurrente del magistrado Diego García-Sayán, presidente de la Corte, para ser aplicada a nuestro trabajo; esto, por la ‘naturaleza prevalente’ de dicha providencia.

A nadie se le ocurrió advertir que pudiera ser necesario el paso por el Congreso Nacional de lo ordenado por la aludida sentencia.

Otro ejemplo: Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Consulta elevada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la República de Costa Rica. Decide el alto tribunal que no se necesita título profesional de periodismo para el ejercicio de este oficio. Su decisión, con alcances ‘erga omnes’, se interpretó insertada en el ‘bloque de constitucionalidad’ colombiano sin que mediara trámite legislativo alguno.

A propósito de lo que se pretende significar, hacemos la siguiente pregunta en el entendido de que la respuesta es obvia. Se da como por ley de gravedad constitucional: ¿qué podría pensar la comunidad internacional o cualquier academia de jurisprudencia del mundo, si en Colombia se exigiera que la resolución recientemente dictada por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre el monitoreo del cese bilateral de fuegos y hostilidades, fuera llevada al Congreso para su aprobación y luego a la Corte Constitucional para su posterior revisión? Terminaríamos haciendo un oso total, ¿cierto? Claro que sí, porque dicha resolución, desde su nacimiento, ‘prevalece sobre nuestro ordenamiento interno’.

De todos los convenios o tratados referidos anteriormente, son los que conforman el DIH los que sin duda hacen parte esencial del núcleo duro de nuestra Constitución. ¿Y esto por qué? Porque sus normas, además de haber sido adheridas al texto de nuestra propia Carta, por la esencia de su intrínseco valor, es decir, por razones axiológicas y deontológicas, comprenden un imperativo ético de tal magnitud que para su puesta en vigencia ni siquiera requieren ser aprobadas por Estado alguno.

Esto en tanto que por su origen consuetudinario, “su contenido refleja los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública” (Cláusula Martens).

Y bien vale la pena resaltar que este cúmulo de significados y valores se confunde con la noción de ‘ius cogens’ consagrada en el Tratado sobre los Tratados de Viena de 1969, por decisión de los expertos y peritos en el tema que a la sazón integraban la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas. Ninguno de ellos, sin duda, un perico de los palotes.

Precisamente, es todo lo anterior lo que hace que el DIH, por pertenecer a la órbita de las normas ‘ius cogens’, termine siendo imperativo, absoluto, perentorio, terminante, inderogable, inmutable en esencia, pleno, protector de bienes sociales fundamentales de una comunidad dada; irrenunciable, no reglamentable, de efectos ‘erga omnes’ y no condicionable (encuéntrese más en Zlata Drnas de Clémente, ‘Las normas imperativas de derecho internacional general’, ius cogens. Dimensión sustancial; y en Araceli Mangas Martín, ‘Conflictos armados internos y derecho internacional humanitario’).

Y si se quiere, repásese definiciones de la Corte Constitucional Colombiana en el sentido de que “las disposiciones emanadas del Derecho Internacional Humanitario hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto”; y en el sentido de que “las normas que entran al bloque de constitucionalidad en estricto sentido son una norma más de la Constitución cuyo valor y alcance establece la misma constitución”; y que “en Colombia no solo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo, sino que, además, opera una incorporación automática del mismo al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens”; y que “esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto incluso si estos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la inoperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario”, y mucho más.

Quien quiera deleitarse con este fascinante tema, abra la página web correspondiente a la Corte Constitucional y lea sentencias: Alejandro Martínez Caballero, C-225/1995, C-582/1999; Eduardo Cifuentes Muñoz, C-358/1997, C-191/1998; Humberto Sierra Porto, C-988/2004; Marco Gerardo Monroy Cabra, C-067/2003; Luis Ernesto Vargas Silva, C-634/2011; Manuel José Cepeda, C-291 de 2007.

(Lea aquí: Once respuestas sobre el mecanismo para blindar los acuerdos de paz)

Ahora bien: resulta que la posibilidad de acudir a ‘acuerdos especiales’ en desarrollo del Derecho Internacional Humanitario se consagra en el artículo 3.º común a los cuatro tratados de Ginebra de 1949 (DIH).

Artículo que sin duda se enmarca en el ‘bloque de constitucionalidad’, y que por lo demás indica que la aplicación de su texto “no modifica la naturaleza jurídica de las partes”.

Ni se tornan las Farc en un Estado por su aplicación, ni se les reconoce condición de beligerancia.

Tontas las voces que por ahí le hacen eco a semejante torpeza.

Pero lo que sí es cierto es que los ‘acuerdos especiales’ a que lleguen las partes, sí ‘prevalecen en el orden interno’.

Lo que lleva a preguntar: ¿Hasta dónde puede extenderse y de qué pueden conocer los ‘acuerdos especiales’?

En el entendido, eso sí, de que deben reflejar para su validez el libre consentimiento de las partes negociadoras, el haberse procedido de buena fe y el compromiso de cumplir lo acordado (‘pacta sunt servanda’).

Entonces: ¿que sobre cuáles materias pueden acordar la partes negociadoras como ‘acuerdos especiales’? Lo responde el artículo 6.º del Convenio III de Ginebra (DIH), de 1949: “Las partes podrán concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier tema que les parezca oportuno zanjar particularmente”. En nuestro caso, la paz.

Derecho de gentes, derecho consuetudinario, ‘ius cogens’, Cláusula Martens, demás normas del DIH, doctrina del margen nacional de apreciación, resolución del Consejo de Seguridad sobre monitoreo, ‘lex pacificatoria’; envío de los ‘acuerdos especiales’ de paz a Berna, Suiza (lugar depositario de los convenios humanitarios de 1949 y sus protocolos), envío de los mismos textos al Consejo de Seguridad de la ONU, y ‘ius post bellum’; en fin, un ‘ius iure synthesis vel pacis’ (derecho del derecho síntesis o de la paz) que está conduciendo a la composición de un ‘Lago de los Cisnes Constitucional’ de catadura mundial.

Un tejido jurídico colombiano-internacional sin precedentes. Obra compuesta, no por Chaikovsky en este caso, sino por un puñado de hombres y mujeres que pretende que Colombia en paz se le mire en este globo con admiración y respeto. Trátase de un ‘ballet constitucional universal’, con Congreso de la República incluido, y todo. Gocémoslo.

ÁLVARO LEYVA DURÁN
Para EL TIEMPO

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