Los acuerdos de la Habana y su naturaleza jurídica

Los acuerdos de la Habana y su naturaleza jurídica

Este jueves, Gobierno y Farc propusieron artículo en la Constitución para blindar acuerdos de paz.

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12 de mayo 2016 , 08:14 p. m.

El proceso de paz está en su etapa final. Aspectos como el fin del conflicto, además de la implementación, verificación y refrendación son cruciales para ponerle fin a una guerra que lleva más de 50 años sacudiendo los cimientos de Colombia. Sin embargo, en el último mes, el aspecto jurídico se ha puesto en la mesa de discusión. Esta vez, el debate ha girado en torno a la naturaleza en ese plano de los acuerdos en el ámbito internacional y la incorporación de los mismos en el ordenamiento interno.

Dentro de las discusiones, que se han presentado por la demanda del ex Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre ante la Corte Constitucional, han surgido formulas desde la incorporación directa de los acuerdos hasta el conocimiento integral de revisión de los mismos por parte del legislativo y del máximo tribunal de lo constitucional.

La demanda del ex Fiscal General pone sobre el tapete la naturaleza jurídica de los acuerdos. Sin embargo, debe reconocerse que el procedimiento es apresurado. La demanda se presentó sobre el acuerdo general del 26 de agosto de 2012, evento que plantea un duda en torno a la idea de que sea definido como acuerdo especial, un pacto previo que lo rodea la idea de que “nada está acordado hasta que todo este acordado” y no el acuerdo final firmado que tendría que ser objeto de control por parte de la Corte Constitucional.

Otro de los temas de discusión tiene que ver con la incorporación del acuerdo general a la Constitución a la luz del bloque de constitucionalidad de forma directa, tomando en consideración que debe ser la Corte Constitucional la que incluya el acuerdo final especial en esa categoría, luego de transitarlo en el Congreso. En la decisión sobre “acuerdo final especial”, la Corte Constitucional deberá decidir que es bloque de constitucionalidad y que no, circunstancia que tendrá una importancia capital en la legitimación popular. Aquello que sea bloque no podrá consultarse.

Naturaleza jurídica internacional

En el campo internacional, en columna en este diario 16-03-2016 expresé sobre la necesidad de establecer que el pacto general de paz que se firme en la Habana (Cuba) fuera bajo la luz del acuerdo especial a la luz del derecho internacional humanitario (DIH). La idea se sustenta en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y al artículo 6 del Convenio III de 1949 que permite realizar “acuerdos especiales ”.

Del mismo modo, como lo reafirmé en la mencionada columna:

“ La razón por la cual es pertinente el acuerdo especial es que el Derecho Internacional Humanitario no busca solamente reducir el conflicto entre las partes a través de la protección de quienes no participan en las hostilidades y aminorar los medios y métodos de combate, sino acabar el conflicto.

En este último aspecto cae como anillo al dedo lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C-225 de 1995 al recordar que: “Las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra. De esa manera, (…) el Derecho Internacional Humanitario facilita un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados y, por ende, favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los conflictos armados”.

Debemos recordar que esta institución del ‘Acuerdo Especial’ se ha aplicado en múltiples ocasiones como, por ejemplo, en los conflictos armados en El Salvador (1990) o en Burundi (2000), guerras en las cuales se invocó el derecho humanitario y aspectos propios de reorganización política. Estos temas coincidirían con los cuatro primeros aspectos consensuados en la Habana: desarrollo rural integral, participación política, narcotráfico y víctimas”.

Teniendo esto presente, una vez se firme el acuerdo especial entre las FARC y el Estado colombiano- art 189 de la CP-, debe remitirse ese acuerdo y todos los textos convenidos al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas con la signatura de Colombia y de los países garantes para oficializarlo a nivel internacional, tal como se efectuó con el acuerdo para la paz de Mali, llamado “Adenda al Acuerdo para la Paz y la Reconciliación en Malí” que se oficializó a través de carta de fecha 20 de agosto de 2015, dirigida a la Presidenta del Consejo de Seguridad por el Representante Permanente de Malí ante las Naciones Unidas.

Ese Acuerdo especial no reconocería ninguna calidad a las FARC distinta a su condición de grupo insurgente, porque según el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, su aplicación no altera el estatus jurídico de las partes. Con el acuerdo especial humanitario y el acto unilateral del Estado, el acuerdo de paz existiría a nivel internacional.

Naturaleza jurídica nacional

En el plano nacional, el acuerdo especial requeriría jurídicamente incorporación al ordenamiento jurídico para no omitir como lo recordó el jefe negociador del Gobierno, Humberto de la Calle “las competencias del Congreso y de la Corte Constitucional, de los órganos instituidos, de la institucionalidad colombiana”.

Una alternativa para salir del embrollo jurídico es la de incorporar el acuerdo especial, firmado entre Colombia y los países garantes a través de un acto legislativo o una ley aprobatoria de un tratado internacional. Este es un asunto que debe estudiarse con precisión.

Una vez se tramite con el Congreso tal como está en la actualidad- art. 150 de la CP-, sin comisiones legislativas especiales, ni quórums disminuidos, se sancionaría por el Presidente de la República. La ley o el acto legislativo a la luz del art. 241 de la CP podría ser demandado para que nuestro juez constitucional profiriera una sentencia sobre el acuerdo especial internacional como norma del DIH. En ese escenario es donde la Corte Constitucional determinaría que aspectos de ese acuerdo especial harían parte del bloque de constitucional, no antes como se pretende en la demanda presentada por el ex fiscal general.

Una vez se notifique el fallo, el Presidente como jefe de Estado –art. 189 de la CP- enviaría el texto con el trámite completo al Consejo de Seguridad de la ONU. Con posterioridad debería realizarse la refrendación, como efecto central del compromiso del presidente Santos con todos los colombianos, excluyendo de la consulta especial los temas que la Corte Constitucional haya definido como parte del “bloque de constitucionalidad”.

Debe recordarse que el año pasado insistí en una columna en “El Tiempo”-18-05-2015-, en que se acogiera por parte de la Comisión Jurídica nombrada por el gobierno, la doctrina del “margen nacional de apreciación”- evento que ocurrió con el principio 4 y 5 del acuerdo sobre jurisdicción para la paz-, con lo cual se le permitiría al Estado, espacios para la formulación del acuerdo, indicando que sus dos límites eran la legitimación democrática y el respeto a las víctimas.

En ese sentido, esa legitimación democrática del acuerdo de paz se daría a través de la propuesta de Christine Bell- profesora británica- quien ha desarrollado la doctrina de de “lex pacificatoria” o lo que el ex ministro Álvaro Leyva haciendo una simbiosis entre ius post-bellum y la lex pacificatoria denomina “ius iuris synthesis vel pacis” que podría ser una derivación de la doctrina del “margen nacional de apreciación” desde el punto de vista humanitario.

Estas doctrinas son relevantes para la implementación del proceso de paz en el sentido en que le permiten a las partes adaptar las instituciones para hacer el tránsito de la guerra a la paz poniendo énfasis en las transformaciones que le llegarán al país desde diferentes ópticas. Las reparaciones y la sinceridad de las partes con las víctimas deben tocar diversos ámbitos como lo recordé la semana anterior invocando las palabras de la ganadora del premio nobel de literatura, la bielorrusa Svetlana Alexievich y como lo expresaba en entrevista- 09-05-2016-, con la Subeditora de “El Tiempo”, Jineth Bedoya, la ganadora del premio nobel de paz, la norteamericana Jody Williams.

Los caminos para alcanzar la paz como derecho síntesis se materializarán a través de reformas legales, constitucionales y probablemente en unos años con una Asamblea Nacional Constituyente. El pueblo deberá decidirlo y el país aceptar que se vendrán cambios relevantes para nuestra historia.

Winston Churchill indicó que la guerra y la paz eran invenciones de la mente humana. Colombia debe jugársela por una paz duradera, justa para las víctimas y estable. Es cierto que la paz está cerca, pero hay creer en ella y saber hacerla.

FRANCISCO BARBOSA
@frbarbosa74
Ph D en Derecho Público, Universidad de Nantes (Francia) y profesor Universidad Externado de Colombia

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