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La batalla jurídica detrás de la decisión sobre el matrimonio gay

Con Colombia, son 23 los países que avalan estas uniones. En Congreso no prosperaron 21 proyectos.

JUSTICIA
Tras meses de un duro debate, la Corte Constitucional votó este jueves a favor de una de las mayores luchas políticas de la comunidad gay, y dio luz verde para que las parejas del mismo sexo puedan unirse en matrimonio.
Con la histórica decisión, Colombia se convierte en el país número 23 en permitir que los gais puedan casarse. El fallo también consolida el grupo de derechos que la comunidad LGBTI ya ha conseguido en el país: la adopción (su mayor victoria jurídica) fue avalada el año pasado, y ya se les ha reconocido la pensión de sobrevivientes, la unión marital de hecho, la visita conyugal, entre otros avances.
Seis votos contra tres derrotaron la ponencia del magistrado Jorge Pretelt, que negaba el matrimonio para las parejas homosexuales considerando que solo el Congreso podía hacer ese tipo de reforma. Pretelt, quien hizo una dura crítica contra sus colegas por no respaldar su ponencia, pretendía que las uniones entre parejas gais siguieran reconociéndose como vínculos solemnes (avalados por la Corte en el 2011), pero sin la posibilidad de llamar a esa unión un matrimonio.(Lea también: Las claves para entender la histórica decisión sobre el matrimonio gay)
Esa posición fue respaldada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Eduardo Mendoza Martelo, mientras que tuvo en contra los votos de María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas, Jorge Iván Palacio, Alberto Rojas, Gloria Ortiz y Alejandro Linares, quienes consideraron que no hay ninguna razón constitucional para seguir discriminando a los gais.
Con la votación de la Sala Plena, por orden alfabético, el magistrado Alberto Rojas (cuya jurisprudencia ha sido de corte liberal y a favor de las minorías) debe ahora elaborar una nueva ponencia en donde recoja los argumentos y la decisión de la mayoría de sus colegas. Ese nuevo documento debe ser puesto, nuevamente, a consideración de la Sala Plena. (También: 'Esto es por lo que tanto hemos luchado': pareja que ganó tutela)
Mientras ese fallo sale, hay debate sobre si las parejas gais pueden o no, desde ya, casarse. Mientras magistrados y expertos aseguran que habría que esperar la sentencia, otros indican que el comunicado del alto tribunal en el que se deja claro que la ponencia de Pretelt fue derrotada, ya da ese efecto jurídico. Una fuente del alto tribunal le dijo a EL TIEMPO que la decisión de la Corte (aunque aún no se conozca la sentencia) les da seguridad jurídica a los jueces y notarios que ya vienen celebrando matrimonios para que puedan seguir haciéndolo.
Batalla jurídica
Aunque en la sentencia C-577 del 2011 el alto tribunal ya había allanado el camino, reconociendo que las parejas homosexuales también pueden constituir una familia y pueden unirse en un contrato formal, el vacío legal persistía por cuenta de la falta de voluntad del Congreso para legislar.
En el fallo del 2011, la Corte le dio al Congreso un plazo de dos años para regular el tema. Como los parlamentarios no lo hicieron, desde junio del 2013 las parejas homosexuales –según estableció la Corte– pueden acudir ante un juez o notario para que las una en un contrato solemne.
Pero el matrimonio gay llegó a un segundo round en la Corte por cuenta de seis tutelas que fueron acumuladas para su estudio. En dos de esos casos, parejas homosexuales de Bogotá y de Cali pedían que la Corte ordenara que los notarios los unieran en matrimonio, y no en una unión solemne. Aunque, de acuerdo con expertos, esa figura tiene los efectos jurídicos de un matrimonio, no llevaba su mismo nombre, lo que implicaba que persistía la discriminación. (Además: Las otras batallas que han ganado las parejas del mismo sexo)
Otra de las tutelas venía del Procurador Alejandro Ordóñez, quien demandó la unión de una pareja gay por considerar que el juez que la autorizó estaba extralimitándose en sus funciones. De hecho, Ordóñez anunció este jueves que acudirá al Congreso para buscar, a través de un proyecto de ley, que se reverse el matrimonio igualitario.
También queda abierta la posibilidad de que –como sucede en el caso de la senadora Viviane Morales, que promueve un referendo para tumbar la adopción gay– ciudadanos busquen a través de esta vía anular la decisión.
Al revisar las tutelas, según fuentes del alto tribunal, la mayoría de la Corte hizo un desarrollo jurisprudencial de su fallo del 2011, y avaló los argumentos que en el proceso presentaron expertos como el abogado Rodrigo Uprimny, miembro de Dejusticia. En el concepto entregado por el jurista se pedía avalar el matrimonio gay considerando que el alto tribunal debía “suplir el déficit de protección de derechos que sufren las parejas homosexuales, a través del matrimonio”. La Corte también tuvo en cuenta que la Constitución establece que todos los ciudadanos “nacen iguales”, y que la línea del alto tribunal ha defendido la dignidad de los seres humanos, en el entendido de que “consiste en vivir como uno quiere, vivir bien, y sin humillación”, afirmó una fuente de la Corte. (Vea: ¿En qué países es legal la adopción igualitaria?)
Al conocerse la decisión, representantes de la comunidad gay asistieron este jueves al Palacio de Justicia para celebrar. Elizabeth Castillo, activista LGBTI, quien en el 2013 –después de que la Corte avaló las uniones solemnes para parejas del mismo sexo– se casó con Claudia Zea en Gachetá (Cundinamarca), aseguró que la decisión del alto tribunal “es un logro maravilloso para las personas homosexuales. Hoy recuerdo con tristeza a quienes murieron y no pudieron ver esto”, dijo.
La representante a la Cámara, Angélica Lozano, dijo: “El Congreso cerró la puerta a la igualdad siempre en 21 proyectos de ley, durante 18 años, pero la Corte reconoció la plenitud de derechos. Ahora continúa la lucha social, en las calles y en las casas, para que no haya más discriminación”.
Pretelt ataca a sus colegas
El magistrado Jorge Pretelt, quien redactó la ponencia que fue vencida este jueves, expidió un comunicado en el que atacó a sus compañeros de la Corte y los acusó de vulnerar la Constitución, la institución familiar “y el principio democrático, ursurpando competencias que le corresponden únicamente al Congreso”.
Los colombianos deben saber que el activismo judicial está reemplazando la voluntad de millones de personas por la de un grupo de magistrados que se han convertido en supralegisladores radicales para satisfacer los intereses de una élite intelectual”, señaló Pretelt. Igualmente, dijo que en los países en los que se ha reconocido el matrimonio gay se han dado “grandes debates en el parlamento de cara al país”. (Lea: 'Corte le cumplió a población discriminada': Abogado comunidad LGBTI)
Advirtió que la decisión va a generar un “funesto caos en el derecho de familia del país”.
Analistas dividen opiniones sobre entrada en vigencia del fallo
Abogados defensores de los derechos LGBTI aseguran que la decisión de la Corte Constitucional sobre el matrimonio igualitario tiene aplicación inmediata y les da seguridad jurídica a los notarios y jueces para denominar las uniones con ese término. De hecho, señalaron que ya algunos despachos han interpretado el fallo del 2011 y han celebrado matrimonios y no uniones solemnes.
Sin embargo, expertos constitucionalistas afirman que no hay claridad sobre los alcances que tendrá la decisión y que habría que esperar a conocer la nueva ponencia y a que la Corte emita la sentencia para que la parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.
El exmagistrado José Gregorio Hernández explica que “todavía habrá que esperar a que la Corte entregue la sentencia porque lo que se tiene hasta ahora es un comunicado, el cual no tiene ninguna fuerza jurídica, es apenas una forma de dar a conocer lo que la corte decidió, pero la que surte efecto jurídico es la sentencia notificada con la firma de todos los magistrados y con los salvamentos de voto”. (También: 'Va a terminar en Sodoma y Gomorra', dice Iglesia sobre matrimonio gay)
Por su parte, el exmagistrado Jaime Córdoba Triviño asegura que se debe esperar, pues, “aunque las sentencias adquieren vigencia a partir del momento en el que se pronuncian y se comunican a la opinión pública, independientemente de la redacción y firma del fallo, aún no hay un comunicado oficial sobre la nueva ponencia, con los argumentos en que se sustenta la parte resolutiva del fallo”.
Por el contrario, el exmagistrado Alfredo Beltrán señaló que no es necesario esperar la nueva ponencia, puesto que “ya se conoce el sentido de la decisión. Lo que falta es la sentencia escrita y firmada por los magistrados con el salvamento de voto, pero de acuerdo con la ley estatutaria de la administración de justicia las sentencias tienen la fecha en que se votan; de manera que yo creo que ya hay sentencia y aunque materialmente no existe el documento ya sería de aplicación”.
Así mismo, el exmagistrado Néstor Osuna, docente de la Universidad Externado, asegura que aunque se debe esperar a que se emita una sentencia para que los jueces y notarios tengan claridad sobre sus efectos, “ya se venían celebrando uniones entre parejas del mismo sexo y si un notario celebra un matrimonio en este momento, este ya tendría validez”.
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