Lo anunciado se cumplió. La Corte Internacional de Justicia (CIJ) se pronunció sobre las dos demandas adicionales que Nicaragua le había sometido en el año 2013. Este primer pronunciamiento se refirió a las cuestiones preliminares en lo que atañe al incumplimiento de la sentencia del 19 de noviembre de 2012 y a la aceptación de la competencia en la solicitud de una plataforma continental extendida más allá de las 200 millas náuticas establecidas en el fallo mencionado.
La CIJ asumió competencia en ambos casos a pesar de que Colombia había denunciado el Pacto de Bogotá. Para nuestra defensa, el retiro de ese tratado tenía efectos inmediatos, mientras que para Nicaragua los efectos se concretaban un año después. Esto último está bien clarificado en el artículo 56 del Pacto de Bogotá, norma acogida por la CIJ.
En cuanto a la primera decisión, Colombia tendría que demostrar –ya no lo hará por la reticencia a comparecer- que no existieron actos hostiles de su parte. Tendría que poner de presente que la expedición del decreto 1246 del 9 de septiembre de 2013 que estableció una zona contigua integral, la declaración unilateral estableciendo la unión de dos plataformas continentales entre San Andrés y nuestro Caribe, la decisión de la Corte Constitucional C-269 de 2014 que validó la inaplicación del fallo de 2012, así como la presencia de la Armada colombiana en el Meridiano 82, no fueron obstáculos para poner a andar un acuerdo con Nicaragua.
Estos aspectos permitían augurar que la Corte asumiera la competencia en el caso de incumplimiento del primer fallo. Incluso, algunos internacionalistas pensamos que todos estos asuntos nos pondrían en un escenario de un posible tratado con Nicaragua para zanjarlos. La decisión 14 votos contra 2 manifiesta la clara postura que se anticipaba.
El segundo fallo es desafortunado. La CIJ asumió la competencia en el caso con el mismo argumento anterior, es decir, que la denuncia del Pacto de Bogotá no tenía efectos sino un año después de su depósito. En ese orden de ideas, era una salida lógica del tribunal. Lo que no tiene sentido es que resuelva parte de los argumentos de fondo en una sentencia de excepciones preliminares.
En primer término, asumió que Nicaragua no tenía razones técnicas para demostrar un traslape en la plataforma continental colombiana. Sin embargo, plantea que Nicaragua puede esperar la decisión de la Comisión Internacional de Plataforma Continental de la Convención del Mar (1982) para probar su derecho. Este evento es inaceptable en tanto Colombia no es parte de ese tratado internacional y no puede concebir decisiones de un órgano que surja de un instrumento internacional no vinculante. Plantear el carácter consuetudinario de un Convenio sobre el mar es bien discutible. En estos casos ni siquiera los tratados de derechos humanos son consuetudinarios.
En segundo lugar, la discusión sobre cosa juzgada tendría que haberse acumulado al fondo del asunto, pero la CIJ resolvió indicar que el argumento colombiano no era cierto y que no se había zanjado el aspecto de la plataforma continental en el primer fallo como advertía Colombia. La votación de esta segunda sentencia fue 9-8. Con un voto decisivo del presidente de la CIJ, el francés Ronny Abraham, que definió el caso a favor de Nicaragua y de su abogado francés.
Por lo ocurrido, el presidente Juan Manuel Santos indicó que Colombia abandonará ese foro internacional y no comparecerá en el fondo de los dos asuntos.
Conforme a lo anterior, se pueden plantear, a mi juicio, cinco efectos de la decisión tomada por nuestro jefe de Estado.
Un primer aspecto, tiene que ver con que Colombia no tendrá la posibilidad de argumentar las razones que opone a las pretensiones de Nicaragua en el fondo del asunto. Esto hará que la CIJ profiera, seguramente, dos sentencias adicionales contra el país que tarde o temprano deberán ser integradas en un Tratado Bilateral con Nicaragua. El Estatuto de la CIJ prevé que en caso de retiro, los procedimientos siguen su curso. En caso de no darse las condiciones para ese tratado, podrá solicitarse al Consejo de Seguridad conforme al artículo 94 de la Carta de la ONU su ejecución internacional.
Un segundo aspecto, será el estudio que tendrá que hacer Colombia para denunciar los instrumentos internacionales que ha suscrito y que le reconocen competencia a la CIJ para resolver los casos concretos. En ese caso, Colombia debe reflexionar si se está frente a un caso puntual de rechazo o a partir de este jueves se establece una nueva política de Estado frente a ese tribunal.
Un tercer aspecto tiene que ver con que Colombia tendrá que denunciar la Convención de Viena de 1969 –Tratado de tratados– en el sentido de que su decisión se opone a lo que plantea el artículo 27 de ese instrumento: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. Esta disposición, Colombia la puso en juego al indicar que la sentencia de la CIJ de 2012 tiene que pasar por el rasero de un tratado bilateral conforme lo señaló la Corte Constitucional en una decisión de derecho interno, la C-269 de 2014.
Un cuarto aspecto tendrá que ver con la preocupación internacional que genera en la inversión extranjera que Colombia desconozca sus compromisos internacionales, porque eso llevaría a que los mecanismos de solución de controversias consagrados en los tratados internacionales como Tribunales de Arbitramento puedan sufrir el mismo trato. El Estado colombiano tiene que informarle al mundo que su problema es con esta controversia puntual y no con el derecho internacional y las lógicas internacionales.
Por último, las posibles implicaciones que se tengan frente a nuestro proceso de paz. Es una verdad que Colombia se encuentra en un proceso que tiene incluso solicitud del Presidente de la República ante el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para cumplir una función de monitoreo. También es cierto que la Corte Penal Internacional vigila de cerca el proceso, en especial, el preacuerdo de Víctimas logrado en el mes de diciembre de 2015. Por ello, esta decisión puede prender las alarmas para intervenir de cerca en nuestra alternativa de reconciliación. El Estado colombiano tiene la figura del “Margen Nacional de apreciación” derivada del derecho internacional para enfrentar este desafío no menor.
Este momento es crucial para nuestro país. Nicaragua logró en un largo pleito jurídico desmantelar la defensa colombiana que ha tenido que cargar un fardo histórico muy pesado, empezando por la cerril y torpe defensa del meridiano 82 y por la ambivalencia de no haber previsto una reserva en el Pacto de Bogotá hace más de 50 años.
Nicaragua, pequeño Estado del Caribe, nos propinó una derrota jurídica que tendrá, porque así funciona la historia, una responsabilidad mayúscula en quienes no supieron conducir de forma adecuada la defensa de nuestro territorio.
FRANCISCO BARBOSA
Ph.D. en Derecho Público, Universidad de Nantes (Francia) y profesor Universidad Externado de Colombia
Twitter: @frbarbosa74