Dos temas atraen la atención del país en torno al proceso de paz en La Habana. De un lado, se destaca el acuerdo especial que ha surgido en el debate sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos. Del otro, la inconstitucionalidad del plebiscito que sustentaron los conceptos del Fiscal General de la Nación y del Contralor General de la República.
Empecemos por el primero. El acuerdo especial es una alternativa jurídica real para el proceso de paz. Esta figura propia del Derecho Internacional Humanitario (DIH) se deriva del artículo tercero común a los Convenios de Ginebra (Suiza) de 1949. Al ser una norma humanitaria, su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano se haría a través del ‘Bloque de Constitucionalidad’. En ese sentido, el acuerdo general de paz que se firme este año en la Habana entraría a hacer parte de la Constitución por vía del artículo 93.
La razón por la cual es pertinente el acuerdo especial es que el Derecho Internacional Humanitario no busca solamente reducir el conflicto entre las partes a través de la protección de quienes no participan en las hostilidades y aminorar los medios y métodos de combate, sino acabar el conflicto. En este último aspecto cae como anillo al dedo lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C-225 de 1995 al recordar que: “Las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra. De esa manera, (…) el Derecho Internacional Humanitario facilita un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados y, por ende, favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los conflictos armados”.
Debemos recordar que esta institución del ‘Acuerdo Especial’ se ha aplicado en múltiples ocasiones como, por ejemplo, en los conflictos armados en El Salvador (1990) o en Burundi (2000), guerras en las cuales se invocó el derecho humanitario y aspectos propios de reorganización política. Estos temas coincidirían con los cuatro primeros aspectos consensuados en la Habana: desarrollo rural integral, participación política, narcotráfico y víctimas.
En segundo término, se ha debatido con bastantes imprecisiones sobre la constitucionalidad o no del plebiscito. El ‘plebiscito refrendatorio’ no es una figura constitucional por cuanto su naturaleza es ajena a lo que se busca con ese acuerdo. El plebiscito, como está concebido, es un mecanismo de participación ciudadana que busca, como lo recordé en mi columna anterior, apoyar o rechazar una decisión del Ejecutivo; circunstancia que no se corresponde con el proceso de paz.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional tendría que declarar la inconstitucionalidad pura y simple del plebiscito porque la naturaleza de ese mecanismo no coincide con el proceso de paz negociado. En segundo término, el tribunal constitucional debería indicar que la paz ‒artículo 22 de la CP‒ no puede ser pieza de discusión popular como lo recordaba el tratadista italiano Luigi Ferrajoli, quien señaló que existen decisiones que hacen parte de la “esfera de lo indecidible”, es decir, que hay principios que deben ser sustraídos de la órbita del pueblo.
La postura de Ferrajoli también es respaldada por el tratadista español Ernesto Garzón Valdés, quien denominó ese espacio de intangilibilidad democrática como el “coto vedado”, el “territorio inviolable” que desarrolló el profesor italiano Norberto Bobbio. Entonces, no es cierto que el plebiscito no está prohibido constitucionalmente para ser utilizado para la paz. El hecho de la intangibilidad de la paz lo proscribe.
En síntesis, derechos esenciales como la paz no pueden ir a las urnas. La implementación de esa paz podría ser el camino democrático para legitimar el proceso. Por ahora, la claridad está en que el plebiscito es inconstitucional y el acuerdo especial es una alternativa jurídica en el derecho internacional para integrar la paz a nuestro ordenamiento interno.
Francisco Barbosa
@frbarbosa74
Ph. D. en Derecho Público, Universidad de Nantes (Francia), profesor de la Universidad Externado de Colombia.
