¿Quién tendría la custodia de un hijo cuando una pareja gay se separe? ¿Cómo manejar las derivaciones sociales que posiblemente tenga una familia con mamá-mamá, papá-papá? ¿La sociedad será implacable cuando se conozca un caso de violencia intrafamiliar?
Y algo más: ¿y si una persona heterosexual se separa, tiene la custodia de sus hijos, revela su identidad sexual y ahora vive con su nueva pareja del mismo sexo?
Así de complejo es el caso de Karen Atala, una jueza que se declaró lesbiana y acabó siendo la protagonista de una de las sentencias más emblemáticas en la lucha por los derechos homosexuales en Chile, que podría ser una respuesta y un precedente para toda la región. (Lea también: Corte Constitucional da vía libre a adopción gay en Colombia)
Atala es chilena de origen palestino, fuerte activista, mamá, divorciada, y la primera y única jueza de ese país en declarar abiertamente su orientación sexual. Su larga batalla jurídica la dio en un país progresista hacia fuera, pero muy conservador intramuros.
Cuando ya unos 20 países en el mundo, entre ellos vecinos del país austral como Argentina, Brasil, Uruguay e incluso Colombia, habían aprobado proyectos como la despenalización del aborto, la unión entre parejas del mismo sexo o los derechos legales entre compañeros homosexuales, Chile tardaba en adelantar reformas progresistas o de inclusión.
Solo este año, la legislación chilena, considerada una de las más restrictivas del mundo, aprobó la despenalización del aborto para tres causales –peligro para la mujer, inviabilidad del feto para sobrevivir extrauterinamente y embarazo por violación–. (Lea también: Claves de la sentencia sobre la adopción gay)
También este año, y tras la discusión de distintos proyectos por más de una década y un estudio de iniciativas legislativas por cinco años, el Parlamento de ese país aprobó la ley Acuerdo de Unión Civil (AUC) que, palabras más palabras menos, permite la unión de parejas del mismo sexo.
“Esto no echa por tierra la lucha por una legislación de matrimonio para todos y todas los chilenos, la cual es una larga aspiración de nuestra comunidad y a la que le imprimiremos fuerza durante 2015 (…). Solo con la aprobación del matrimonio igualitario tendremos una igualdad real en Chile”, dijo en su momento la Fundación Iguales, dedicada al desarrollo de políticas públicas en pro de la diversidad sexual.
Por eso, el caso de Karen Atala, ocurrido antes de todas estas reformas, impactó tanto en la opinión pública chilena, llegando incluso a las puertas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Antes de revelar su orientación sexual, Atala estuvo casada durante nueve años con Jaime López, unión de la que nacieron tres hijas. Tras la separación, la mujer se quedó con la custodia de las niñas con un régimen de visita semanal por parte del padre.
Hasta ahí, un acuerdo normal de separación. En noviembre del 2002, Emma de Ramón, entonces compañera sentimental de Atala, comenzó a vivir en la misma casa con las tres hijas de Karen y un hijo más que la jueza tuvo en su primer matrimonio. (Lea también: El hombre detrás de la adopción homosexual en Colombia)
La convivencia de las dos mujeres y los chicos fueron motivo suficiente para que el padre de las niñas interpusiera una demanda de custodia en enero del 2003 ante el Juzgado de Menores de Villarica (sur de Chile), que tras varias instancias llegó a la Corte Suprema de Chile.
Según la demanda de López, su exesposa “no se encontraba capacitada para velar y cuidar de las tres niñas, dado que su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica, estaban produciendo consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores, pues la madre no había demostrado interés alguno por velar y proteger el desarrollo integral de estas pequeñas”.
La petición judicial argumentaba que “el desarrollo físico y emocional de las niñas estarían en serio peligro” de continuar bajo el cuidado de su madre con “consecuencias dañinas para el desarrollo de estas menores”.
El Juzgado de Menores no le dio la razón al padre de las niñas y rechazó su demanda de custodia. Sus abogados apelaron la decisión ante la Corte de Apelaciones de Temuco y realizaron una solicitud provisional para que no se cumpliera la orden de que las niñas quedaran a cargo de la madre.
Los argumentos se centraban en que “el cumplimiento de la sentencia implicaría un cambio radical y violento del status quo de las menores”.
Aunque en un principio la Corte de Apelaciones le concedió la solicitud a López y devolvió a las niñas al hogar del padre, la sentencia final en esta segunda instancia le volvió a dar la razón a Atala y mantuvo el cuidado de las menores bajo el mando de la madre.
El caso llegó entonces a la tercera y última instancia: la Corte Suprema de Chile.
El máximo órgano judicial de ese país estimó que la decisión de Atala de “explicitar su condición sexual se antepuso a los intereses de sus hijas”, que los efectos de la convivencia con su nueva pareja “podían llevar a las niñas a una eventual confusión de roles sexuales” y que estaban en “situación de riesgo (…) y en un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues era evidente que su entorno familiar excepcional se diferenciaba significativamente del que tienen sus compañeros de colegios”.
Karen Atala junto a su excompañera sentimental Emma de Ramón y uno de los hijos de la jueza, Sergio Vera Atala. Ella tiene tres hijas más de una pareja anterior. El Mercurio GDA / Chile |
Así, en una sentencia proferida el 31 de mayo del 2004, la Corte Suprema de Chile consideró que las razones descritas “constituían una ‘causa calificada’ para justificar la entrega de la tuición (custodia) al padre”, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que provoca el riesgo de daños que podrían tornarse irreversibles para los intereses de las menores cuya protección” debe estar por encima de cualquier otra consideración.
Sin más oportunidades en Chile, Karen demandó el 24 de noviembre del 2004 al Estado chileno ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ocho años después, el 24 de febrero del 2012, ese organismo emitió una sentencia emblemática, y que desde entonces sentó –y sienta– jurisprudencia en el continente.
Ahora que la Corte Constitucional de Colombia dio vía libre a la adopción legal para parejas del mismo sexo, este fallo abre el espectro sobre escenarios que se podrían dar y que en la práctica plantean más dudas que certezas.
¿Cómo podría Colombia resolver un caso como este? El caso de Atala y el fallo de la Corte IDH pone de presente al menos una respuesta, una oportunidad para leer los desafíos que se tienen en materia de igualdad de derechos homosexuales. (Lea también: Los cuatro pros y contras de la adopción gay)
El Tribunal internacional, que dejó claro en la sentencia que no se referiría a sobre quién es mejor o peor madre, sí dio algunos alegatos importantes sobre todo en aspectos como que la orientación sexual no tiene nada que ver con las habilidades de crianza.
“Tratándose de la maternidad o paternidad, la condición de padres no se encuentra determinada por la orientación sexual. Se es madre o padre ajeno a si se es lesbiana o gay. El sentido de trascendencia que da la maternidad o paternidad no es prerrogativa de las personas heterosexuales, es básico del ser humano”, afirmó a EL TIEMPO Karen Atala.
La ciencia también apoya esta tesis. Uno de los pronunciamientos más representativos sobre el tema es el estudio en 2013 de la Academia Americana de Pediatría en el que se concluye que “no hay impactos negativos en el bienestar físico o emocional que se deriven de la orientación sexual de los padres”.
El mismo estudio afirma que “un menor de edad se afecta más por la ausencia de soportes sociales o emocionales o la mala relación con sus papás, que no está determinada por la condición sexual”.
El pronunciamiento de la CIDH afirmó categóricamente que el Estado chileno había cometido una diferencia de trato con Atala y que eso había sido la base para las decisiones judiciales.
Indicó, además, que “no se encontró un daño probado de que la decisión (de Atala) de exponer su identidad sexual haya perjudicado a las tres niñas”, que los alegatos sobre las estructuras familiares “reflejaron una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia” y que el Estado concluía que “la orientación sexual era un elemento fundamental con la habilidad para ser madre”.
El fallo también recalcaba que “si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”, como, según la Corte IDH, sucedió en este caso.
Por ello, la Corte IDH sentenció al Estado de Chile a investigar y sancionar a los funcionarios judiciales que discriminaron a Atala, a dar asistencia médica y psicológica gratuita para ella y para las tres niñas, a realizar un acto de reconocimiento público de responsabilidad internacional, a dar garantías de no repetición, a capacitar a funcionarios públicos sobre este tipo de casos, a adecuar las leyes, y a una indemnización compensatoria por daños.
“La importancia de esta sentencia de la Corte Interamericana apunta a varios aspectos vinculados con la orientación sexual de las personas, la familia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (…). También en señalar que la orientación sexual de las personas es un atributo de la personalidad, por lo tanto no puede ser modificado sin que se afecte la identidad”, explica Atala.
La sentencia ha tenido un impacto jurídico gigante en el continente, inspirando incluso a varios fallos de distintos tribunales en países como México, Ecuador y Brasil, donde se ha tomado como ejemplo esta sentencia en casos similares.
“La Convención Americana no protege a un solo tipo de familia, sino a todas las formas que socialmente envuelven las familias. Esta sentencia ha marcado un hito que muchos países que han suscrito la Convención Americana, han considerado como argumentos para casos en sus tribunales superiores de justicia. Por ejemplo, la Suprema Corte de la Nación Mexicana, sobre el matrimonio igualitario; ahora la sentencia del Tribunal Constitucional de Colombia sobre la adopción que se conoció el año pasado de las madres lesbianas y el derecho de las personas de orientación sexual diversa a fundar una familia”, explica Atala.
Ahora que Colombia inicia el duro camino hacia la implementación del fallo de adopción gay, esta sentencia daría cabida a una serie de argumentos que valdría la pena escuchar.
“Veo (la decisión de Colombia) como un ejemplo del avance de los DD. HH. de la igualdad y como un ejemplo, además, del largo camino recorrido por el activismo LGTBI colombiano para lograr llevar casos de litigación estratégica a buen puerto, lo que es sin dudas un gran ejemplo para Chile y para muchos países latinoamericanos”, aseguró Atala.
CINDY A. MORALES
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