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Este es el recurso de súplica que radicó Minhacienda en caso Isagén

Este es el recurso de súplica que radicó Minhacienda en caso Isagén

La solicitud busca que el alto tribunal se pronuncie en menos de 20 días.

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Por: REDACCIÓN EL TIEMPO
22 de mayo 2015 , 08:48 a. m.

El Ministerio de Hacienda presentó ante el Consejo de Estado este recurso de súplica por el que busca que se levante la medida cautelar que el mismo tribunal emitió al final de la semana pasada y que interrumpió la venta de Isagén.

Este es el documento completo. 


Bogotá D.C. mayo de 2015

Honorables Magistrados
SALA SECCIÓN CUARTA
Consejo de Estado
Secretaria Sección Cuarta
Ciudad.

REF: ACCION DE NULIDAD Expediente 2014-00054 (21025)
Expediente 2013-00534 (20946)
Expediente 2013-00509 (21047)

ACTOR: HELBER ADOLFO CASTAÑO,
ENRIQUE ALFREDO DAZA
RODRIGO TORO ESCOBAR

DEMANDADOS: AUTORIDADES NACIONALES

RECURSO DE SUPLICA contra auto de 14 de Mayo de 2015 por medio del cual se decreta medida cautelar
DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional 45408 D-1 del Consejo Superior de la Judicatura, obrando como apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud de la delegación que con tal fin me fuera conferida por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público según consta en la Resolución 2736 de 23 de Agosto de 2013, copia de la cual adjunto, por medio de este escrito, muy respetuosamente manifiesto a ustedes que INTERPONGO RECURSO DE SÚPLICA de que trata el artículo 246 de la ley 1437 de 2011 (CPACA) contra la providencia proferida por el honorable Consejero Dr HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS el pasado 14 de mayo, por medio de la cual se decretó la medida de cautelar de suspensión del proceso de enajenación de la participación accionaria que la Nación posee en ISAGEN S.A. ESP contenido en el decreto 1609 de 2013, providencia notificada por anotación en estados del día 15 de mayo de 2015 por lo tanto nos encontramos dentro de los términos previstos en la ley para interponerlo válidamente, con el fin de que dicha providencia sea revocada y la medida cautelar decretada en el mismo sean a la mayor prontitud levantadas.
PETICIÓN ESPECIAL DE TRÁMITE PREFERENTE Y REVOCACIÓN INMEDIATA PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE A LA NACIÓN-MHCP
Para evitar un perjuicio irremediable, en consideración a la falta de sustento procesal y normativo de la decisión, y a la urgencia que se requiere para evitar que el proceso de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN sea nugatorio e imposible de llevar a cabo, lo que como se pasa probar afectaría verdaderamente el interés público se solicita la inmediata y urgente revocación de la providencia impugnada y la medida cautelar decretada en ésta.
De esta forma, de manera respetuosa, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63A de la ley 270 de 1996, solicito al despacho se sirva tramitar y fallar de forma preferente el presente proceso por tratarse de un asunto de amplia trascendencia para la el patrimonio Nacional. La anterior solicitud se hace teniendo en cuenta que la prolongación de la suspensión provisional de los efectos del decreto 1609 de 2013, generará desincentivos para los posibles interesados en ofertar por las acciones de ISAGEN objeto del programa de enajenación lo que a su vez podría llegar a afectar la maximización del precio de venta que se ha estructurado a través del mecanismo de subasta.

TABLA GENERAL DE CONTENIDO

Contenido Pg.
Cuestión preliminar 4
Como regla general, las medidas cautelares proceden a petición de parte y no de oficio. La medida cautelar de suspensión de procedimiento o actuación administrativa se decretó de oficio. Si no se decretó de oficio, se decretó sin exigir presentación de caución ni sin fijar y aceptar la misma. 13
Primera razón por la que en procesos de nulidad no proceden las medidas cautelares de oficio. 13
Segunda razón por la que en procesos de nulidad no proceden las medidas cautelares de oficio en el proceso contencioso administrativo. 14
Precedentes judiciales respecto de las medidas cautelares de oficio en el proceso contencioso administrativo. 15
El Auto suplicado decretó una medida cautelar de oficio 16
Solicitud de medida cautelar en proceso de Helber Adolfo Castaño. 16
Solicitud de medida cautelar en proceso de Enrique Daza Gamba. 16
Solicitud de medida cautelar en proceso de Rodrigo Toro Escobar. 16
Medida cautelar de urgencia 16
Ante consideración que sí procedía medida cautelar de oficio, o que la medida cautelar decretada sí había sido solicitada, se omitió el requisito obligatorio de prestar y aceptar caución para que esta fuera efectiva. 17
Suspensión de la actuación o el procedimiento administrativo, implica necesariamente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo – para ello en proceso de nulidad, debe comprobarse específicamente la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito de solicitud de medida cautelar. 19

Incumplimiento de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares. 21

Diferencia entra finalidad y requisitos para decretar la medida cautelar 22
No se prueban los requisitos legales del artículo 231 del CPACA. 23
Reconocer un interés público no justifica per se decretar la medida 23

Improcedencia de la medida cautelar 24
No se prueban los requisitos jurisprudenciales para el decreto de las medidas cautelares. 25
La oposición a la apariencia de buen derecho no existe en ningún aparte del expediente. 25
En ningún momento se prueba que de no otorgarse la medida se causarían perjuicios irremediables. 25
No se prueba la verificación del requisito relativo a la ponderación de los intereses en conflicto. 26
Riesgos sobre el precedente que genera el Auto suplicado. 27
La importancia de la presunción de legalidad del acto administrativo en nuestro estado social de derecho y la ilegalidad e inconstitucionalidad del aval judicial previo para la actuación de la administración pública. 28
Importancia constitucional y legal de la presunción de legalidad del acto administrativo.
28
Ilegalidad e inconstitucionalidad del aval judicial previo para la actuación de la administración pública y su aplicación en el presente caso. 29
La carga que implica para el demandante en procesos de nulidad, desvirtuar la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública.
31
Demostración y prueba del no cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de medida cautelar. 32
Demostración de la apariencia de buen derecho y actuación conforme al ordenamiento jurídico superior. 32
Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Helber Adolfo Castaño (número interno 21025) 32
Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Enrique Alfredo Daza (número interno 20946) 34
Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Rodrigo Toro Escobar (número interno 21047) 35
Sentencia Acción Popular 2013-02622 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A” (M.P. Felipe Alirio Solarte). 36
Los límites establecidos en el decreto 1609 de julio 30 de 2013 están en consonancia con los límites establecidos en otros procesos, los cuales han sido validados en varias oportunidades por la jurisprudencia. 37
Los límites establecidos en el presente proceso han sido analizados y avalados por las altas cortes. 38
Primera etapa del programa de enajenación 40
Primera Etapa sí cumplió el principio de democratización efectiva 41
Para el Gobierno Nacional es que la democratización no es una mera formalidad y por eso el Decreto 1609 de 2013, los Reglamentos del Proceso de Enajenación, así como su implementación, cumplen con la efectividad del principio y regla de democratización 44
La etapa 1 se ajustó a los mandatos de la Ley 226 y contó con el apoyo de la Bolsa de Valores de Colombia, para que la democratización fuera una realidad y no una mera formalidad. 45
En cuanto al incremento del precio 46
A partir de una ponderación de los intereses en conflicto no puede concluirse que el no decreto de la medida cautelar sea más perjudicial para el interés público que el decreto de la medida cautelar. 48
Interés público, no afectación a servicios públicos, no afectación al mercado energético, no afectación presupuestal 48
Recursos serán destinados al FONDES para Infraestructura: artículo 100 Ley 1687 y artículo 144 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. 49

Demostración de la no afectación de servicios públicos, no afectación del mercado energético, no afectación ambiental o social. 50
La valoración se elaboró metodológicamente surtiendo todos los requisitos establecidas por la Ley 226 de 1995; se contó además con un fairness opinion 53
Conclusión sobre la no existencia de una urgencia que amerite el decreto de medida cautelar - explicación respecto de las comunicaciones e informes enviadas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación en cuanto a no determinantes para el decreto de la medida cautelar. 54
Riesgos frente que implica el auto para la nación y en esa medida para el interés general – pérdida de la oportunidad, afectación a terceros de buena fé. (A nivel de inversionistas y socios minoritarios públicos, mixtos y privados. 56
Pruebas 61
Petición 66

RESUMEN HECHOS Y PROVIDENCIA IMPUGNADA

En cuanto a la providencia recurrida
Se trata de la providencia proferida el pasado 14 de mayo dentro del proceso que acumuló los expedientes 2014 00054 (21025), 2013-00534 (20946) y 2013-00509 (21047) correspondientes a tres acciones de nulidad que contra el decreto 1609 de 2013 venían tramitándose ante los despachos de igual número de consejeros de la sección cuarta del Consejo de Estado por medio de la cual se decretó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la actuación administrativa consistente en el proceso de enajenación de la participación accionaria del Estado en ISAGEN S.A. ESP
En cuanto al recurso de súplica.
Para el caso que nos ocupa, el auto proferido de acuerdo con el artículo 236 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), es susceptible del recurso de súplica; el cual deberá ser resuelto en un término máximo de 20 días.
A continuación procedemos a exponer las razones y argumentos en que se sustenta el presente recurso de súplica.

***
CUESTIÓN PRELIMINAR
La decisión impugnada parte de una deficiencia lógico-jurídica insuperable violatoria del debido proceso, separación de las ramas del poder público, y de presunción de legalidad
La piedra angular del ejercicio de la administración de justicia es el artículo 230 de la CP. Esta norma define y delimita el ejercicio jurisdiccional.
“Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”

Partiendo de este postulado estructural de la norma fundamental colombiana (“Grundgesetz”), debe la Sala examinar si la providencia recurrida, es lógicamente consistente con dicha norma superior. Como se demuestra a lo largo de este escrito, la estructura de la providencia es lógico-jurídicamente problemática, en la medida que, como el mismo fallador reconoce, su decisión no se basa “en razones de inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta” (folio 36 del Auto).
Ante esto, el administrado legítimamente se pregunta si no es por consideraciones legales ¿entonces qué consideraciones son? ¿Le corresponde a un juez de la República, tratándose de una acción con pretensión de nulidad, administrar justicia trascendiendo el examen de legalidad?
Nuestra pregunta y sorpresa es causada por la consideración de que estamos en el ambiente legal de una acción con pretensión de nulidad donde lo que al juez le corresponde verificar es la validez de la norma.
El punto de partida es, entonces, que estamos ante una providencia anclada en consideraciones que podrían considerarse supra-legales, lo cual en opinión de este Ministerio podría ser catalogada de inconstitucional o contraria al ordenamiento jurídico, máxime en un estado de derecho como el nuestro. Respaldo de esta afirmación es la parte final de la providencia, en la cual concluye: “Actualmente el expediente no cuenta con elementos de juicio suficientes para concluir que definitivamente el Decreto 1609 de 2013, que aprobó la enajenación de esas acciones, quedó concebido de forma irregular o de forma contraria al espíritu del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995 que la desarrolla.”
Con esto no queremos desconocer que la ciencia jurídica, tenga un componente realista y extrajurídico (situaciones objeto de estudio de las teorías críticas, la filosofía jurídica y de la sociología del derecho).
En lo que sí queremos hacer énfasis, es que la forma legal de la decisión, tiene que ser en sí jurídica y coherente con relación al sistema jurídico (N. Luhman), situación que no ocurre en el auto impugnado.
La facultad que invoca el a-quo para decretar la medida es que el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 1437 le permite hacerlo, de manera preventiva y para salvaguardar los efectos de la sentencia definitiva. Y ese punto no está en discusión, lo que no puede confundirse son las finalidades de las medidas cautelares en el CPACA, con los requisitos impuestos para su decreto, los cuales se encuentran en el artículo 231 de la ley en mención, respecto de lo cual debe agregarse que tal artículo exige que en los procesos donde se pretenda la nulidad, cualquier determinación o medida que implique la suspensión de los efectos del acto administrativo, como lo es en efecto el caso de marras, en el que el Honorable Consejero, al suspender el procedimiento administrativo de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN (de oficio sin que pudiera haberlo hecho), suspendió necesariamente los efectos del Decreto 1609 de 2013, pero sin cumplir con los requisitos dispuestos en el mencionado artículo 231 para tomar una decisión con esas consecuencias.
Lo que no se puede olvidar entonces, es que el juez puede adoptar las determinaciones señaladas en la ley, sí y sólo sí, hay fundamentos legales y probatorios suficientes que le permitan a hacerlo. Algo que no ocurre en este caso, y es algo que el mismo fallador reconoce.
Es incuestionable la relevancia de la venta de la participación de la Nación en ISAGEN para el país, pero esa no puede ser la razón por la cual el administrador de justicia quede automáticamente facultado para suspender actos administrativos. De ser así se trastocarían varios pilares de la Constitución Política, entre estos el balance de la separación y colaboración armónica entre las ramas del poder público y la presunción de legalidad de los actos y actuaciones administrativas.
Conforme a la lógica propuesta por el auto, la administración de justicia, se liberaría del imperio de la ley, y tendría el poder facultativo de darle control previo (así la constitución y la ley, hayan sido expresa que sólo opera excepcional para ciertos casos taxativos) a todo acto administrativo que considere el juez que es de interés nacional, lo cual en la práctica puede ser cualquier acto administrativo. Las consecuencias de una decisión así son devastadoras para el balance entre las ramas del poder público, y en términos prácticos, le da a la Rama Judicial un veto automático a todos los actos del gobierno, como podría ser el caso de la construcción de una carretera en el que ante la mera sospecha de que puede generar un riesgo ambiental o social, sin el más mínimo fundamento de legalidad que lo compruebe, se ordenaría suspender la actuación administrativa hasta tanto el juez no compruebe definitivamente sobre su legalidad, frente a lo cual pueden pasar 4 o 5 años cuando la decisión administrativa ya ha perdido utilidad práctica, generando con esto una parálisis de la Administración Pública.
Para que se pueda suspender una actuación administrativa que conlleve a la suspensión material de los efectos del acto administrativo que ordena tal actuación, tratándose de una acción de nulidad, es porque existen defectos legales ostensibles que podrían llevar a una nulidad, para lo cual debe existir evidencia seria y razonable. No se encuentra sin embargo en el Auto impugnado, el fundamento adecuado que indique la razón por la cual debe decretarse la medida cautelar, y es que se fundamenta en una contradicción, reconociendo que “en rigor, como ya se advirtió, no encuentra que deba ordenar la suspensión provisional de los actos acusados por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta.”
Cierto es que hay distintos tipos de medidas cautelares, y que el juez tiene diferentes vehículos, para decretarlo. Lo que no es cierto, es que haya casos, en los cuales el juez pueda decretar la medida en el marco de una acción de nulidad por consideraciones que trascienden consideraciones de legalidad, y se estructuren en opiniones de política pública.
Tampoco es de recibo, y la Honorable Sala debe precisarlo, que para poder suspender un procedimiento o actuación administrativa y con ello los efectos materiales del acto administrativo que ordena tal actuación, baste con argumentar que dada la importancia del caso, debe suspenderse hasta que pueda darse un fallo de fondo. Las consecuencias prácticas de esto es una inseguridad jurídica para el Gobierno Nacional respecto del trámite aplicable para enajenar sus activos accionarios, entre otras decisiones del Gobierno Nacional.
Conforme a la decisión recurrida, en adelante, además de la Ley 226, todas las enajenaciones de los activos principales de la Nación, sin importar lo sólido de sus pilares legales, requerirían de previa validación judicial. Valga aclarar, que dicho nuevo trámite, no está previsto, ni en el Artículo 60 de la Constitución ni en la Ley 226 de 1995. Argumento este, que reitera, no solo cómo ésta decisión desbalancea la división de poderes frente al Ejecutivo, sino que fuerza al juez a obrar como legislador, teniendo en cuenta que fue a este último a quien el constituyente en el artículo 60 de la carta política, ordenó establecer el procedimiento para adelantar las enajenaciones.
Por lo anterior, por cuestiones de pura consistencia lógica jurídica, se hace necesario revocar el auto de decreto la suspensión del proceso de enajenación.
Las razones aducidas para suspender el proceso de enajenación no son propias de un proceso de nulidad, ni tienen fuerza probatoria suficiente que supere la realidad palmaria de la solidez legal del proceso de enajenación

El a-quo para motivar su decisión, luego de reconocer que en rigor legal, no hay mérito para suspender los actos, presenta ciertas razones. A lo largo de este escrito, demostramos porque esas razones no pueden ser fundamento legal para suspender el proceso de enajenación y además presentaremos el sustento sustancial y probatoria que demuestran que en el presente caso no se cumplen las condiciones para el decreto de la medida cautelar.
Presentamos un resumen ejecutivo de por qué dichas razones, no son una justificación jurídica como para suspender el proceso de enajenación, a partir del cual se demuestra el no cumplimiento de los requisitos señalados legal y jurisprudencialmente para el decreto de la medida cautelar, en especial la no demostración en contrario de la apariencia de buen derecho y la ponderación de intereses frente las consecuencias para el interés público, entre la decisión de decretar y no decretar la medida cautelar:
Razón aducida por el a quo Realidad jurídica y probatoria que demuestran que la razón no es justificación jurídica para suspender el proceso
Afectación de interés público cuando medidas o hechos perjudican el patrimonio del estado. La posible afectación del patrimonio público es solo uno de los requisitos para poder decretar la medida cautelar. Sin embargo no hay lugar a pre-cautelar un acto administrativo cuando no hay ninguna evidencia de que este sea ilegal (ni tampoco de que afecte el patrimonio público).

Prácticamente todos los actos administrativos pueden llegar a tener incidencia sobre el patrimonio público, si bastara con esta razón para suspenderlos, estamos entonces en un escenario en el cual la jurisdicción tiene un imperio por encima de las demás ramas del poder público.

Sostenemos que es necesario que en todos los casos en los que se decrete una medida cautelar, adicional a la hipótesis de una posible afectación al patrimonio público, haya evidencia que el acto impugnado es contrario al ordenamiento jurídico (apariencia de buen derecho), tal como lo reconoce el mismo Auto como un requisito para el decreto de la medida cautelar, aunque no lo verifica en ningún momento. Este no es el caso en el auto impugnado y por eso debe ser revocado.

Pero más allá de esto, la realidad fáctica es que con la venta de la participación de ISAGEN se maximiza el patrimonio público por las siguientes razones:
Se reemplaza un activo por otro, convirtiendo un patrimonio no líquido para la Nación de 1,8 billones en recursos líquidos no menores a 5,3 billones . Los 5,3 bn son un precio base sin precedente para este activo. Correspondiente a 12 veces el Ebitda de la compañía, un múltiplo muy por encima de las transacciones de activos comparables en Latinoamérica (se adjunta tabla comparativa). Ante esta oportunidad, lo que sí podría ser una afectación patrimonio es quedarse obstinadamente sentado sobre un costo de oportunidad de los recursos públicos.
En la medida que los recursos irían al FONDES, los recursos provenientes de la realización del activo, tiene un efecto multiplicador para financiar proyectos de infraestructura, dado el apalancamiento que puede recibir el FONDES. Es decir la Nación pasa de tener un activo, cuyo promedio de dividendos anuales de los últimos 10 años es de 125 mil millones, lo que equivale literalmente a una milésima de los ingresos de la Nación, a poder movilizar más de 5,3 billones de pesos para financiar infraestructura.
Según la FDN se estima que la rentabilidad financiera que obtendrá el FONDES por la financiación de proyectos es de IPC+5, lo cual contrasta con la rentabilidad de los dividendos de ISAGEN, que no supera el 3,5% anual.
La oferta de financiamiento de infraestructura, tiene un efecto favorable en la medida que abarata el costo financiero de los proyectos, lo cual se refleja en la disminución de las vigencias futuras que tendrá que pagar la Nación en el futuro.

En la medida que las fuentes tradicionales de financiamiento se van agotando y la banca tradicional tiende a ofrecer altas tasas de financiación como consecuencia de los riesgos constructivos el costo del financiamiento se encarece, lo que incrementa los costos financieros de los proyectos, por tanto una mayor oferta de financiamiento de infraestructura, tiene un efecto favorable en la medida que abarata el costo financiero de los proyectos, lo cual se refleja en la disminución de las vigencias futuras que compromete la Nación en dichos proyectos.

Es importante resaltar que el esquema de retribución del programa está basado en la aplicación del mecanismo de asociación público privada, lo cual implica que el derecho a percibir recursos por la explotación económica de la infraestructura o a recibir desembolsos de recursos públicos, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad. En este sentido, el asociado privado tendrá que financiar las obras con recursos provenientes del mercado financiero o capital propio durante la etapa de construcción, así la tasa de interés que tenga que pagar el concesionario a entidades financieras y a tenedores de bonos es determinante para la viabilidad de los proyectos.

En este sentido, de acuerdo a estimaciones en la etapa de estructuración de los proyectos, en promedio una reducción en 1% del costo de la deuda se ve reflejada en una reducción del 3% en las vigencias futuras que debe comprometer el Estado para ejecutar los proyectos. La sensibilidad efectiva de las vigencias futuras ante la reducción de las tasa de deuda dependerá en gran medida del resultado de las licitaciones, los cronogramas de ejecución de obras y las especificidades en cuanto estructura de ingresos y costos de cada proyecto.

La proliferación de proyectos de infraestructura, genera un círculo virtuoso en la economía, que genera empleo, comunica las regiones, y en general permite mayor crecimiento. De acuerdo con estimaciones del Departamento Nacional de Planeación, el crecimiento potencial de la economía por efecto de la mayor inversión en infraestructura, se elevaría a una senda entre 5.0% y 5.3%. Así mismo, la tasa de inversión de la economía pasaría de niveles del 30% en el escenario actual a 32% del PIB en los años 2017 y 2018, por cuenta de estas inversiones, para luego situarse en cerca de 1% por encima del escenario actual. Finalmente, la tasa de desempleo con el escenario actual solo se lograría llevarla a niveles de 8.7% en tanto que las nuevas inversiones permitirían reducir el desempleo a niveles del 7.6%. Lo anterior se encuentra detallado en el CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013, el cual se adjunta a este escrito.

En resumen, la ponderación de beneficio económico de seguir recibiendo dividendos equivalentes al 3,5% del valor del activo respecto de todas las ventajas económicas que plantea la venta del activo a un precio de base de 5,3 bill, da como evidente resultado que parece razonable no continuar con la venta.

En cambio, la afectación patrimonial sí se da por la suspensión del proceso, en la medida que priva a la Nación de estos recursos y reduce considerablemente el interés que puedan tener los precalificados en adquirir el activo.

Se adjunta tabla construida con base en información de la Bolsa de Valores, donde se evidencia el fuerte impacto que tienen las suspensiones en el precio de la acción (prácticamente 10% de un día para otro después de la suspensión), afectando no solo a la Nación sino a todos los inversionistas minoritarios (incluyendo a otras entidades públicas como EPM –también se adjunta misiva donde la empresa pública comunica que el precio base es muy interesante para ellos), que tienen la expectativa de aprovechar a vender a un precio sin precedente, que es el precio al que vendería la Nación.

Claramente si el precio al que vendiera la Nación fuera bajo, sería irracional que los otros 28 mil accionistas quisieran vender también al precio que vende la Nación y que el precio de la acción, ante la expectativa de una Oferta Pública de Adquisición, contemplada en el reglamento, se acercara al precio base por el cual hubiera podido vender la Nación el pasado 19 de mayo, si el proceso no su hubiera suspendido.

Ante la inseguridad jurídica que genera suspensiones como esta, donde no hay vicios de legalidad y los procesos llevan más de un año bajo examen de la jurisdicción, la afectación del patrimonio público se evidencia no solo por el caso concreto del proceso, sino por los efectos negativos para la imagen del país como vendedor de sus activos. Precedentes así, pueden llevar a que en el futuro difícilmente los inversionistas locales y extranjeros, tomen en serio el ofrecimiento de venta de activos públicos (los cuales tienen altos costos de debida diligencia y abogados). Un activo, solo tiene precio, si tiene mercado. Si a futuro, la imagen de seriedad en la venta que tiene la Nación se deteriora, los activos accionarios de la Nación pueden llegar a convertirse en términos prácticos, en bienes in-enajenables y sin valor alguno, un daño inconmensurable para las finanzas públicas y el futuro del país.
Afectación de interés público cuando medidas o hechos puedan afectar la continuidad, calidad, igualdad y progresividad de los servicios públicos El reglamento del proceso se estructuró de tal manera que quien adquiera el control garantice la continuidad del servicio. Por ese motivo se le exigió a quien pretenda adquirir el control de la empresa acreditar capacidad técnica y financiera.

Con relación al mercado de energía y los precios, de manera previa la Superintendencia de Industria y Comercio ha revisado que cada uno de los potenciales compradores no vaya adquirir una posición dominante que pudiera afectar la competitividad del mercado.

Frente a la continuidad, calidad y progresividad, argumentar que la venta de ISAGEN los pone en riesgo, es una ofensa a la institucionalidad construida a través de la Ley 142 y 143, sobre servicios públicos y en particular de la energía. Es desconocer la existencia y contundencia del trabajo regulatorio, de vigilancia y de promoción del sector eléctrico de entidades como la CREG, UPME y XM, la Superintendencia de Servicios Públicos, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Industria y Comercio.

Considerando que el marco legal e institucional de las empresas de servicios públicos, es aquel en el cual el Estado tomó la decisión de abrir la prestación de estos servicios de manera indistinta a empresas públicas, privadas y mixtas, afirmar que la venta de ISAGEN pone en manos del ‘privado – extranjero’ el futuro de los servicios públicos, es una afirmación que denota que el mismo Estado descree de sus propias determinaciones legales y de política pública, más aún cuando tal ley no ha sido considerada inconstitucional.

La venta de ISAGEN de ninguna manera afecta las atribuciones y competencias de orden legal que tiene la Nación para intervenir en los servicios públicos.

Por último, es importante que la Sección no pierda de vista que ISAGEN es una empresa mixta, con ánimo de lucro, listada en la bolsa de valores, con una participación adicional de privados y públicos territoriales. El 43% de ISAGEN es de propiedad de personas distintas a la Nación.

Desde el acuerdo de accionistas, suscrito en 2006, la Nación entregó el control de la junta directiva de la empresa cediendo un espacio de junta, para garantizar la independencia de los representantes de los accionistas minoritarios.

En ese sentido, ISAGEN, no es un vehículo discrecional de política de la Nación, sino que ISAGEN es una empresa regida por sus estatutos y el buen gobierno corporativo, que toma sus decisiones empresariales basada en consideraciones de rentabilidad económica, como lo haría cualquier otra empresa de servicios pública privada. De hecho, si no lo hiciera, y utilizara los recursos de los minoritarios, para proyectos de rentabilidades baja para ‘ayudarle’ a la Nación, la administración de la empresa estaría faltando gravemente a sus deberes fiduciarios.

En ese sentido la aseveración de que la venta de la participación afectaría la continuidad, calidad, igualdad y progresividad de los servicios públicos, no solo no tiene ningún fundamento, sino equivale a decir que la Nación como socio utiliza para sus propósitos los recursos de los accionistas minoritarios, realidad que no es cierta y que no podría serlo.

El mercado de energía se desarrolla por subastas que hace la UPME de Cargos por Confiabilidad, ahí participan igualmente públicos, privados y mixtos. Así como en la providencia se menciona a Ituango, que es de EPM, también está El Quimbo, un proyecto de una empresa controlada por privados. De hecho para ilustración del Despacho, de los más de 100 proyectos registrados en pre-factibilidad en la UPME, ISAGEN tiene solo 2, que no son más que los proyectos registrados por empresas controladas por particulares.

Si lo que preocupa es el crecimiento y el desarrollo de nuevos proyectos, es importante que la Sección tenga presente que la proporción de Deuda Financiera / Ebitda de ISAGEN es de 4,5x, muy por encima del promedio de su sector, y ya en el límite para tomar más deuda. En esa medida el crecimiento de ISAGEN requiere de una capitalización que la Nación no tiene capacidad de hacer. Algo que el nuevo dueño probablemente sí haría.
Los ciudadanos piden que se verifique si los decretos 1609 y 2613 de 2013 se ajustan completamente a la constitución y la ley; y dado que la subasta estaba para el 19 de mayo y tras de ella prácticamente culminaría la transferencia de esos bienes de forma definitiva a particulares, es necesario que exista una oportunidad real de tutela judicial efectiva, que han reclamados varios ciudadanos en ejercicio de acciones judiciales legítimas. Es legítimo el ejercicio de la acción de nulidad por los ciudadanos, lo que no es legítimo es que estas acciones se conviertan en un derecho de veto. Ni la constitución ni la ley prevén que previo a la venta deba haber consenso absoluto de la ciudadanía frente a la venta. El efecto práctico de este argumento es la ruptura del Estado de Derecho por el del estado de opinión. Es imposible que ante una enajenación de un activo público, todos los ciudadanos estén conformes, y por eso legítimamente tiene derecho a demandar la legalidad de los actos. Sin embargo la sóla existencia de los procesos no es mérito suficiente para suspender los procesos de enajenación, en la medida que por ejemplo las acciones se convertirían en mecanismos de sabotaje insuperable de la continuidad de los procesos administrativos, en la medida que siempre un nuevo ciudadano podría nuevamente ejercer legítima su acción y esperar tutela efectiva antes de que este culmine.

En ninguno de los procesos se pidió la medida cautelar decretada. Ni tampoco se surtió un onus probandi (maxime ante tan abundante evidencia probatoria de la solidez legal de este proceso de enajenación) suficientemente contundente como para revertir la presunción de legalidad.

El Honorable Consejero no podía adoptar la medida cautelar de oficio, toda vez que se trata de un proceso de nulidad y no una acción popular. Sin embargo, aun cuando se considerara que sí existía una petición para que se suspendiera el proceso o actuación administrativa (lo cual no está demostrado), el Honorable Consejero omitió una exigencia determinante para el decreto de tal medida cautelar, esto es la prestación de una caución y su aceptación para la efectividad de tal medida, lo cual se entiende como un derecho primordial de la parte demandada, en cuanto a la protección de los perjuicios que una solicitud de medida cautelar infundada pudiera generar.

Así mismo el Auto falla en verificar el cumplimiento de los requisitos para el decreto de la medida cautelar ordenada, en el sentido que si bien se trata de la medida de suspensión del proceso o actuación administrativa, esta medida tiene la consecuencia ineludible y necesaria, de suspender los efectos del Decreto 1609 de 2013, cuyo único propósito es regular el proceso de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN. De esta forma, se incumplió con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el cual ordena explícitamente que en las decisiones que impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo, debe adelantarse y comprobarse la violación por parte del acto demandado, de las normas superiores.
De recaer una sentencia en favor de las pretensiones de nulidad, se podría producir un efecto más caótico frente a la seguridad jurídica que los simples efectos de una suspensión de los plazos del procedimiento de venta de las acciones. A 2 días hábiles antes de la subasta, después de varios procesos en los cuales se habían ya negado medidas cautelares (e incluso las decretadas habían sido levantadas y además hay sentencias de fondo en primera instancia) los efectos de suspensión no son simples.

La suspensión del proceso, tomando en cuenta que no existen problemas legales y constitucionales, afecta la seguridad jurídica no solo de la Nación sino de los accionistas minoritarios (en los cuales están los fondos de pensiones con una participación cercana al 12% ) con expectativa de aprovechar el precio de venta que hubiera obtenido la Nación a través de la subasta.

El quebranto a la seguridad jurídica también se da para los inversionistas precalificados, que habían surtido varias acciones con el fin de participar en la subasta, hacer un due diligence, obtener el financiamiento para adquirir, suscribir pólizas de seriedad para 100 mil millones de pesos. De extenderse esta suspensión, la imagen del país frente a la inversión extranjera puede verse gravemente afectada.

Se adjunta un resumen de 4 calificadoras (DBRS, S&P, Moody’s, Fitch Ratings) internacionales donde mencionan la importancia de los proyectos de infraestructura y el rol que juega la venta de ISAGEN en ellos. En su análisis rogamos a la Sala considerar los graves efectos que puede tener esta decisión frente los inversionistas extranjeros, quienes han visto en la venta de ISAGEN una manifestación de consistencia del Gobierno frente su ambicioso plan de infraestructura.

Ante la certeza que no hay evidencia que los actos demandados no tienen ostensiblemente problemas de legalidad, esta suspensión tiene un efecto contrario al esperado por el a-quo.
El solo hecho de que no se haya podido dictar sentencia definitiva justifica preventivamente suspender la actuación administrativa para dar oportunidad al aparato judicial ejerza el control jurídico de los actos acusados. No consideramos que haya respaldo constitucional para esta afirmación, el ordenamiento jurídico colombiano regla los escenarios de suspensión de actos y actuaciones administrativas, y la mera prevención no es causa suficiente pues sería desproporcionado, pues como se ha dicho ello es una de las finalidades de la medida cautelar y no un requisito cuya mera comprobación amerita el decreto de la medida cautelar.

Como se desarrolla más adelante esta afirmación de cara a la estabilidad jurídica es muy grave como precedente para las enajenaciones que vengan futuro, así como para el desarrollo de la infraestructura del país (cada proyecto superando más de 500 mil millones de pesos). La percepción inversionista se vería gravemente afectada, pues sus recursos, ante la existencia de un proceso, sin importar la contundencia de su fundamentación, en cualquier momento podrían ser suspendidos.
Es favorable que se suspenda pues se transmitiría plena confianza al Estado como a los inversores de que la negociación es segura jurídicamente hablando; y de no serlo da la oportunidad de rediseñar la política. La seguridad jurídica del proceso de venta, surge de la manera como se ha estructurado el proceso mismo. A través de un cuarto de datos y un due diligence los inversionistas han estudiado detenidamente que se hayan surtido los trámites requeridos, y por eso motivo han optado por participar en el proceso. Si el proceso tuviera falencias o riesgos evidentes, sería irracional por parte de los interesados poner en juego 5,3 billones de pesos.

No compartimos que solo pueda haber plena confianza jurídica, cuando medie una decisión judicial de por medio. La confianza jurídica la da el apego a la ley.
Existen ciertos hechos posteriores a la revocatoria de la medida de suspensión provisional (se suspendió el 28 de marzo de 2014 – se revocó la suspensión el 28 de mayo de ese año), que justifican con mayores veras la medida cautelar No existen hechos posteriores al 28 de mayo de 2014, que fundamenten la medida cautelar como se expone adelante.
Hubo una participación baja de los destinatarios de condiciones especiales.

“No porque se dicte un reglamento en el que se aluda a ciertas condiciones para acceder a la propiedad de las acciones tanto del llamado sector social: trabajadores, organizaciones solidarias, etc., como del resto de particulares, se está cumpliendo con el propósito constitucional de lograr la democratización de propiedad accionaria.” No es un hecho posterior. La primera etapa concluyó el 13 de febrero de 2014, con la adjudicación a los destinatarios de condiciones especiales (DCR).

La democratización no fue una mera formalidad. Se surtieron y dieron todas las garantías para la participación de todo el sector solidario, conformado por más de 20 mil personas.

Está demostrado ampliamente que el proceso de la primera etapa fue pletórico de amplia publicidad, transparencia y espacios para que los destinatarios de condiciones especiales participaran. Existe sentencia en primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca instancia que así lo confirma.

Se adjunta comunicación de la Bolsa de Valores de Colombia (de fecha 20 de mayo de 2015) donde describe y certifica todas las garantías que tuvieron los DCE, y describe la transparencia que tienen estos procesos. No solo participó la BVC sino varias comisionistas de bolsa en todo el país.

Ejemplos sobre los que hay evidencia que se adjunta es:
1. Terminales en Medellín y Bogotá para acceder al Data Room
2. Oficina de información en Medellín con una persona todo el tiempo para los trabajadores y demás DCE.
3. Presentación a los empleados de ISAGEN sobre el proceso, la empresa y la oportunidad de comprar.
4. Más de 10 Sociedades Comisionistas de Bolsa donde se podrían comprar las acciones
5. Líneas de Crédito exclusivas.
6. Avisos de prensa de circulación nacional.
7. Web page del proceso con toda la info relevante para los compradores.
8. Link de isagen.com a la página del proceso: http://www.isagen.saladeinformacion.net/
9. Derecho de preferencia de la totalidad de las acciones
10. Precio fijo sin ajuste de inflación por 60 días, por debajo de los interesados de segunda etapa.

Igualmente se adjunta copiosa evidencia de la amplia publicidad que tuvo esa etapa.

Es non-sequitur concluir que la baja adquisición de los DCE sea demostración de que no hubiera plenas garantías para estas personas.

No hay que perder de vista que a diferencia de otras empresas públicas, ISAGEN es una empresa listada en la Bolsa de Valores, con decenas de miles de socios (cerca de 28 mil). En ese estado de cosas aseverar que el Estado no ha permitido la democratización carece de fundamento.
Solo quedaron 5 precalificados para la subasta El número de precalificados no es una evidencia de que haya una falla de validez en las normas impugnadas.

Se anexa evidencia de la gestión de promoción del bien objeto de enajenación a potenciales inversionistas en todo el mundo.

Desde el inicio del procesos han manifestado interés más de una decena de empresas, colombianas y extranjeras, públicas y privadas. La mayoría de ellas ha desistido de participar en la puja, por el alto valor base de la subasta ajustado a la inflación.

Se adjuntan varias comunicaciones de los interesados y notas de prensa donde explican que el precio base ajustado a la inflación es muy alto. Tal es el caso por ejemplo del consorcio de CEMIG y EPM; de DUKE; de CELSIA y de GAS NATURAL.

Algunas empresas no participaron precisamente por qué agencias estatales protectoras de la libre competencia, y con ello, los precios bajos de energía (como es la Superintendencia de Industria y Comercio, apoyada en información de la CREG), condicionaron la compra de los interesados, tal como fue el caso de EEB (hay que agregar que EEB posteriormente manifestó ya no tener interés).

En conclusión: (i) el activo ha sido promocionado por todo el mundo y (ii) la ausencia de más precalificados no es por falta de oportunidad sino porque el precio base es bastante alto, lo que se da en defensa del patrimonio público.
La Contraloría y la Procuraduría General de la Nación han hecho llamados públicos para que el Gobierno revise el programa. Como se desarrolla abajo, debemos señalar que las comunicaciones e informes emitidos por la Contraloría General de la República, así como por la Procuraduría General de la Nación, no son ni pueden tomarse como elementos que permitan comprobar el cumplimiento de requisitos para el decreto de la medida cautelar.

Afectación de interés público por cuanto la enajenación de bienes estatales valiosos, claves o estratégicos, como la venta de ISAGEN, implica una adopción de una política pública de efectos transversales en cuanto que no solo tiene que ver con la finalidad de financiar obras públicas sino con el equilibrio presupuestal, la sostenibilidad fiscal y la presencia del Estado no en el diseño sino en la misma ejecución de necesidades generales.

“Existen las razones que se dejaron atrás expuestas para justificar un tiempo más de espera, pues el interés público inmerso en la política de enajenación de las acciones de Estado exige que tanto el Gobierno como los jueces actúen con cautela frente a la ejecución de rediseñan la política económica general del país.”
En estricta legalidad la Ley 226 establece los pasos a seguir para adelantar la enajenación de activos accionarios. Todos los cuales se han surtido al pie de la letra.

Si bien los análisis sobre la definición de la política pública, no son competencia de la jurisdicción, podemos dar total tranquilidad de que la política pública ha sido transversal, y que el Gobierno Nacional, no está improvisando como se pasa a explicar.

La implementación de la política pública por mandato constitucional y legal es competencia del Gobierno Nacional a través de distintas entidades y órganos (tales como, en este caso el DNP, el Ministerio de Hacienda y CONPES).

Frente a las preocupaciones presupuestales y fiscales, vemos que la respuesta es evidente. No encontramos el porqué de dejar de recibir la milésima parte de los ingresos del Gobierno (125 mil millones anuales en promedio), afecte las finanzas públicas y las sostenibilidad fiscal, cuando a cambio se va a recibir en efectivo no menos de 5,3 billones de pesos que van a ir a un fondo de infraestructura con todo tipo de efectos económicos favorables y de largo plazo (resumidos arriba, y expuestos a lo largo de este escrito). Pensando a corto, mediano y largo plazo, es evidente que el efecto económico recibido por la venta de ISAGEN, supera ampliamente la decisión quietista y facilista conservar el activo, conformándose con los dividendos, con un Gobierno indiferente frente a las necesidades de la promoción de infraestructura del país.

La decisión de la venta de ISAGEN no es un capricho del Gobierno Nacional. De hecho es una decisión del Gobierno Nacional hace más de 10 años, y que en los últimos años se ha consolidado.

Para la definición de la decisión de enajenación han participado: el Comité de Activos del Ministerio de Hacienda, el Consejo de Ministros, el DNP, el Ministerio de Minas y Presidencia de la República Cada uno de ellos en cumplimiento de los establecido por la Ley 226 de 1995, que define los pasos a seguir para la definición de la decisión de venta por parte del Gobierno Nacional.

En el caso particular, a raíz de la decisión de la venta de ISAGEN, para darle mayor impacto a la política pública, el Congreso de la República a través de la Ley 1687, artículo 100, previó que sujeto a los trámites presupuestales correspondientes el resultado de las enajenaciones se destinaria a un Fondo de Desarrollo de Infraestructura (FONDES). En reafirmación de esa política pública, el Congreso de la República en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo, recientemente aprobado, reafirmó la importancia de que esos recursos se destinen al FONDES (art. 144).

Debe señalarse que tal como lo señala certificación anexa por el Subdirector de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el Gobierno César Gaviria, se han enajenado más de 23 billones de pesos, todos los cuales se han hecho unidad de caja con el resto del Presupuesto General de la Nación. De esta forma, esta es el primer proceso de enajenación de propiedad accionaria de la Nación, cuyos recursos tienen una destinación especial, para inversión en infraestructura, es decir, atienden exclusivamente a una política pública determinada y necesaria para el país. Con esto se demuestra que este Gobierno Nacional ha actuado de forma responsable y coherente con los mandatos constitucionales que le otorgan discrecionalidad para adoptar una política pública.

De la mano con esta política pública, desde el año 2012 el Ministerio de Hacienda promovió las capitalizaciones de la FDN para que contara con socios estratégicos, que le permitan a esta institución financiera contar con know-how y gobierno corporativo de talla mundial. Como se ha expuesto públicamente y es contemplado en las normas que regulan en fondo, los recursos del FONDES serían administrados por la FDN.

En ausencia de duda sobre la solidez de la política pública, es importante mencionar que el CONPES número 3760 del 20 de agosto de 2013 “PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES” en sus recomendaciones incluyó: “ 4. Se recomienda al Ministerio de Hacienda y Crédito Público ,dentro de la estrategia de enajenación de activos de la Nación, destinar los recursos de la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. a financiar este programa; así como contemplar cualquier otra alternativa para la financiación de los proyectos 4G, atendiendo en cualquier caso a la evolución de los ingresos de la Nación y asegurando que el desarrollo de dichos proyectos no aparte a la Nación de una senda de deuda sostenible en el mediano plazo definida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Con el fin de garantizar que la Nación pueda incorporar todos los instrumentos necesarios de inversión y financiación del programa 4G, los recursos provenientes de las enajenaciones de destinarán a inversión o financiación de la infraestructura a través de un fondo especial creado para tal fin.”

En presencia de todos estos elementos contundentes, además de las competencias constitucionales que le corresponden al Gobierno, no encontramos que sea ‘prudente’ ni razonable suspender un proceso que se ha adelantado de esta manera jurídicamente impecable.

COMO REGLA GENERAL, LAS MEDIDAS CAUTELARES PROCEDEN A PETICIÓN DE PARTE Y NO DE OFICIO. LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTO O ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SE DECRETÓ DE OFICIO. SI NO SE DECRETÓ DE OFICIO, SE DECRETÓ SIN EXIGIR PRESENTACIÓN DE CAUCIÓN NI SIN FIJAR Y ACEPTAR LA MISMA.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA – Ley 1437 de 2011), dispone claramente en su artículo 229, lo siguiente respecto de la procedencia de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo y en referencia a cómo pueden ser solicitadas y decretadas:
“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. (Negrita y subrayado fuera del original)

Como se ve, el ordenamiento jurídico ha expresado claramente que las medidas cautelares, como regla general, deben ser solicitadas por las partes y no proceden de oficio, salvo que se trate de procesos en los que pretenda defender y proteger derechos e intereses colectivos, que es en definitiva el caso de las acciones populares, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 .

Ahora, el que la solicitud de medida cautelar deba decretarse, como regla general, a petición de parte, no se refiere únicamente a que el demandante solicite de forma genérica y abstracta el decreto de la medida cautelar, ni que el Magistrado ponente pueda decretar sin más, una diferente a la solicitada. Esto se entiende por dos razones que tienen tanto de procesal como de sustancial.

La primera razón se hace evidente en el texto mismo de Capítulo XI referente a las medidas cautelares, en el sentido que éste señala en su artículo 230, algunos tipos de medidas cautelares, entre las que se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, así como la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa. Sucede sin embargo que en ese mismo artículo, en el artículo 231 y en el artículo 232, el legislador fijó los requisitos para la declaratoria de las medidas cautelares, diferenciando tales requisitos según el tipo de medida cautelar que se va a decretar.

En ese orden, para la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa exige que el juez evalúe, entre otras, si hay otra posibilidad de conjurar la situación que da lugar a su adopción, así como que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que se demuestre la titularidad de los derechos invocados (artículo 231 CPACA). Así mismo, para la suspensión de los efectos de un acto administrativo en procesos de nulidad, el CPACA exige en el artículo 231, que para su decreto se verifique la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de medidas cautelares. Un ejemplo final se encuentra en la exigencia de la presentación y fijación de una caución para decretar una medida cautelar, como lo ha señala explícitamente el artículo 232 de la Ley 1437, lo que se presenta como requisito para las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los actos administrativos o a las solicitadas en acciones populares o cuando solicita la medida cautelar es una entidad pública .

Como se ve, el tipo de medida cautelar que se solicita y que se decreta, es determinante en cuanto a su solicitud y su correspondiente decisión, en el sentido que cada una tiene requisitos específicos para su adopción. De esta manera la medida cautelar solicitada, es determinante para que el juez pueda adoptar la decisión que corresponde, en el sentido de que la medida cautelar debe estar debidamente sustentada como lo dispone el ya citado artículo 229. Se entiende con esto que no existe tal cosa en el CPACA como una medida cautelar genérica, pues existen diversos tipos con requisitos específicos para cada una, como se puede ver por ejemplo en los artículos 231 y 232 del señalado código, por lo que para el decreto de una medida específica, se debe verificar el cumplimiento de sus requisitos específicos, los cuales deben estar sustentados concretamente por el solicitante.

Así, el demandante en la solicitud de medida cautelar no sólo debe señalar la existencia de una medida cautelar, sino que también debe sustentarla debidamente, esto es debe demostrar debidamente que se cumplen los requisitos específicos para su decreto (por ejemplo numeral 2 artículo 231 CPACA), y como no son los mismos requisitos para todas las medidas cautelares, si el juez autónomamente declarara o adelantara el ejercicio de verificar el cumplimiento de los requisitos para una medida cautelar, cuando el demandante no los invocó, o señaló el cumplimiento de los requisitos de procedencia pero para otra medida cautelar a la que está analizando el juez, este último no está haciendo otra cosa que adelantando un ejercicio judicial de oficio y posteriormente decidiendo sobre la medida cautelar, también de oficio. Esto, toda vez que en ese escenario el juez analiza la procedencia de una medida cautelar no sólo diferente a la solicitada, sino que también adelanta un análisis frente al cumplimiento de los requisitos para su procedencia de forma autónoma, y no sobre lo que alegó el demandante en su solicitud.
Pero una segunda razón fundamental en referencia al decreto de medidas cautelares a petición de parte y no de oficio como regla general, tiene que ver con el ejercicio del derecho a la defensa efectiva. En ese orden, si se tiene como efectivamente se ha demostrado, que no existe una medida cautelar unitaria o genérica, sino varios tipos de medidas cada una con requisitos específicos para su decreto, se obtiene que en el escrito de solicitud de medidas cautelares que presenta el demandante y que en condiciones normales debe ser trasladado a la parte demandada (como sucedió en este caso), se advierte cuál fue la medida cautelar solicitada y con ello, cuáles los requisitos que deben ser demostrados para su procedencia.

Con esta información, la parte demandada sabe a qué atenerse y puede proyectar cuáles son los argumentos que puede utilizar para desvirtuar la solicitud de medida cautelar, pues a partir de la solicitud de la parte demandante, puede preparar una defensa efectiva, directamente encaminada a desvirtuar lo sustentado por el demandante, con lo cual se respetan la igualdad de armas y la proporcionalidad en la defensa.

Así, quien recibe el traslado de una petición de medidas cautelares (como sucedió en este caso), conoce cuál tipo de medidas están solicitando y sus requisitos, a partir de lo cual define su estrategia de defensa para desvirtuar ello. Atentaría claramente contra el derecho a la defensa efectiva, que el demandado, conociendo la información específica de la medida cautelar solicitada y sus requisitos, y habiendo ejercido su derecho a la defensa coherente y congruentemente con la petición de medidas cautelares, le fuera decretada por el juez otra medida cautelar diferente a la solicitada, a partir del cumplimiento de otros requisitos cuyo análisis fue autónomo del juez, sobre los cuales no existe debida sustentación por parte de los demandantes y respecto de los cuales adicionalmente no pudo ejercer una defensa efectiva antes del decreto de la medida cautelar.
Esto implicaría una clara desproporción en cuanto a la oportunidad de argumentación y oposición que tiene el demandante, frente a la parte demandada, pues en efecto obligaría a esta última a defenderse de cualquier asunto o razón que pudiera considerarse meritoria para decretar una medida cautelar, es decir, tendría que anticipar cualquier argumento que pudiera concebir el juez en un proceso de nulidad, donde no procede el decreto de medidas cautelares de oficio.

Esto significa imponerle a la parte demandada una carga desproporcionada e irrazonable, pues le impone defenderse de lo imaginable y lo inimaginable frente a las razones y argumentos que podría adoptar el juez, aunque no sean argumentos presentados por el demandante o no se refiera a la demostración de los requisitos para el decreto de la medida cautelar que arguyó el demandante.

Con esto, la parte demandada queda en una situación de absoluta indeterminación respecto de cómo defenderse o puede ser tomado por sorpresa, en menoscabo de su confianza y buena fe procesal, como sucede en el caso de marras, en cuanto a la medida cautelar decretada o la comprobación de los requisitos exigidos para su decreto.

Así, pensando que el camino procesal de las medidas cautelares era uno, puede ser tomado por absoluta sorpresa en cuanto a la medida cautelar que termina siendo decretada, o frente a la satisfacción de las exigencias que se comprobaron para su decreto, lo que afecta definitivamente su confianza legítima, su seguridad jurídica y su derecho fundamental a una defensa efectiva, al no poder anticipar tal situación en un proceso para el cual no proceden las medidas cautelares de oficio.

Conviene sobre esto revisar algunos pronunciamientos judiciales emitidos por el Consejo de Estado respecto de la posibilidad de decretar medidas cautelares de oficio.

Así, en Auto de septiembre 1 de 2014, proferido por la Honorable Consejera Martha Teresa Briceño y que versó sobre el mismo proceso al que hace referencia el Auto contra el cual ahora se eleva recurso, se señaló lo siguiente:

“(…) En esa misma disposición (el CPACA) se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte -debidamente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos de tutela o en aquellos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos. (…)”. (Negrita y subrayado fuera del original).

Así mismo, el Honorable Consejero Guillermo Vargas Ayala en providencia de 11 de mayo de 2015, al describir las características de las medidas cautelares en el CPACA, señaló lo siguiente:

“(…) La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. En las acciones populares y de tutela (SIC) el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.(…).” (Negrita y subrayas originales).

Aún más, el mismo Auto sobre el cual ahora se solicita su revocatoria, a folio 26, en la sección 3.2., trae a colación la providencia emitida por la Honorable Consejera Susana Buitrago de 24 de enero de 2013, señalando lo siguiente:

(…) En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que «la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación.” (Negrita y subrayado fuera del original)

Se ve de esa forma, como lo comprueban el mismo Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas y diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, que la medida cautelar, salvo en las acciones populares, debe ser rogada, esto es debe existir una petición para el decreto específico de la medida cautelar, y una sustentación propia y concreta de la procedencia y el cumplimiento de los requisitos de la medida cautelar que solicita, lo que desvirtúa la existencia de una medida cautelar genérica y la posibilidad de su solicitud y decreto de forma oficiosa.

Para este caso específico, se tiene que el Honorable Consejero en el Auto que ahora se suplica, adoptó una medida cautelar de oficio en un proceso de nulidad, adelantando para ello un ejercicio autónomo en cuanto a la verificación de la satisfacción de los requisitos procesales requeridos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de una actuación o procedimiento administrativo, teniendo en cuenta que la petición y fundamentos expresados por la parte demandante, sustentaban la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, para lo cual como señala la misma providencia de la referencia, se exigen requisitos diferentes. Adicionalmente, el Auto no tuvo en cuenta los argumentos de defensa expuestos por la parte demandada para el decreto de la medida cautelar de la suspensión provisional.

De esta forma, se tiene que la medida cautelar fue adoptada de oficio, lo cual como se ha expuesto, no es procedente en este caso según las normas del CPACA y como lo han reiterado diferentes Magistrados del Consejo de Estado, incluso el mismo Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas, lo cual se demuestra a continuación:

En primer lugar, respecto de la demanda elevada por el señor Helber Adolfo Castaño (21025), se tiene que como lo expresa el mismo Auto de mayo 14 de 2015 recurrido ahora en el numeral 2.1.1.2, el demandante no solicitó medida de suspensión provisional alguna.
Respecto de la demanda elevada por el ciudadano Alfredo Daza Gamba (20946), se observa que el Auto que ahora se suplica señala en el numeral 2.1.2.3, que la solicitud de medida cautelar fue la de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo y describe la forma en que sustentó específicamente tal solicitud.
Finalmente, respecto de la demanda elevada por el señor Rodrigo Toro (21047), señala el Auto expedido por el Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas, en el numeral 2.1.3.3, que el actor solicitó decretar la medida cautelar de suspensión provisional. Se aclara que en este punto de la providencia, el Honorable Consejero recién nombrado, señala que es esa la medida cautelar que procede a resolver, admitiendo que no resolverá sobre la suspensión provisional solicitada sino que aplicará oficiosamente otra medida cautelar, teniendo en cuenta además, que ya existía sobre tal solicitud de medida cautelar oposición por parte de los demandados, la cual el Consejero al parecer no analizó o tomó en cuenta en su decisión.
Se advierte que el Honorable Consejero señala en el Auto de la referencia, que existe también una solicitud de medida cautelar de urgencia interpuesta en el proceso en el que obra como demandante el señor Rodrigo Toro, respecto de la cual decide en la providencia y sobre la cual asegura se trata de una solicitud de medidas cautelares “(…) de suspensión” y a renglón seguido dispone que sobre tales medidas incluso se oyó a la parte demandada, según el traslado de 1 de septiembre, folio 277 del expediente. Sobre esto último debe advertirse que el traslado fue de la solicitud de medida cautelar inicial y la solicitud de esta en su modalidad de urgencia, fue negada por la Honorable Consejera Martha Teresa Briceño.

Sin embargo respecto de esta segunda medida cautelar de urgencia es conveniente resaltar que aunque señala que la demandante la solicita como una genérica de suspensión, sin señalar a qué modalidad específica es a la que se refiere, sí es posible advertir a qué medida se refiere quien solicitó su decreto, que es evidentemente a la de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, lo cual se advierte específicamente cuando en el escrito de la medida cautelar el solicitante a través de su apoderada dispone entre los fundamentos jurídicos de solicitud que:

“En el caso que nos ocupa, se cumple a cabalidad con los presupuestos señalados por el artículo 231 del mismo Código (CPACA)”. Y a renglón seguido pasa a subrayar el requisito de la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud de la que se realice en escrito separado.

Así mismo, a continuación señala: “En efecto, la violación surge no sólo de la confrontación legal de las normas superiores (…) sino también de la evidencia fáctica que se allega con esta solicitud (…)” Lo cual demuestra que la sustentación de la medida cautelar que solicita, está dirigida a probar el requisito exigido por el inciso primero del artículo 231 del CPACA, para la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

No alega de esta forma, específicamente ni sustenta concreta y debidamente, el cumplimiento de los requisitos que se requieren para el decreto de una medida cautelar diferente, como podría ser la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, que no sólo exige que se cumplan los requisitos del artículo 231 CPACA, sino que también exige para su efectividad, la prestación, fijación y aceptación de una caución. De esta forma, como se explica más adelante, el que no se haya prestado caución, ni el que se haya exigido la fijación de ésta para el decreto de la medida cautelar y efectividad de aquella que decidió el Honorable Consejero, indica que en la solicitud de medida cautelar de urgencia, no se trató de otra cosa que de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo.

Debe resaltarse finalmente respecto de la solicitud de medida cautelar de urgencia y su decreto, que no es entendible, ni proporcional o razonable, que se haya decidido respecto de esta medida cautelar, respecto de la cual no se da traslado a la parte demandante por ser de urgencia, en lugar de haber resuelto únicamente respecto de la medida cautelar anteriormente solicitada, sobre la cual la parte demandada ya había presentado oposición y había ejercido su derecho a la defensa. Esto por cuanto se trata de los mismos argumentos jurídicos esgrimidos en la solicitud de decreto de medidas cautelares original, con algunas diferencias en cuanto a los hechos. Esta actuación se advierte como una violación al derecho a la defensa de los demandados, por cuanto pudiendo haber decidido teniendo en cuenta los argumentos de la oposición a las medidas cautelares presentadas en tiempo y que hacen parte del expediente, el Honorable Consejero prefirió no hacer referencia a los mismos y ceñirse únicamente a argumentos presentados por la parte demandante y a sus propias consideraciones.

Sin embargo, incluso en el evento en que se considerara que sí procedía una medida cautelar de oficio o que existía una solicitud específica y sustentada respecto de la procedencia de la medida cautelar de la suspensión de actuación o procedimiento administrativo (lo que parece más en gracia de discusión), consideramos que en ese caso debía existir y satisfacerse un requisito ineludible para decretar la medida cautelar y su efectividad, esto es la prestación de una caución , la fijación de ésta o su aceptación por parte del Honorable Consejero.

En efecto, el artículo 232 del CPACA dispone que el solicitante de una medida cautelar debe prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con a medida cautelar. Dispone adicionalmente que no se requerirá de tal requisito únicamente en los casos de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, en las acciones populares (protección de intereses y derechos colectivos), en los procesos de tutela, o en los casos cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. Como se ve, en este caso no se trata de ninguna de las excepciones señaladas por el artículo en cita, pues se trata de un proceso de simple nulidad, en el que se decretó la medida de suspensión de actuación o procedimiento administrativo y no la de suspensión provisional del acto administrativo, que es a la que específica y concretamente se refiere el artículo en mención.

Ahora, el artículo 233 de la Ley 1437 dispone respecto del procedimiento para la adopción de las medidas cautelares que: ¨El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada¨ (Negrilla y subrayado fuera del original).

Como se ve, la caución para el decreto de las medidas cautelares en el CPACA no es un mera formalidad, sino que se constituye como un verdadero requisito absolutamente necesario para el decreto de la medida cautelar y para que esta se haga efectiva, lo cual cuenta con una razonabilidad poderosa, en el sentido que el decreto de medidas cautelares pueden generar enormes perjuicios, pero su solicitud puede tratarse sólo de un mecanismo o acusación temeraria, lo que podrías pasar por ejemplo en este caso en el que la Nación ha empleado recursos, tiempo y esfuerzos y además requiere con urgencia unos recursos destinados a satisfacer una política pública en beneficio de los colombianos, con lo cual la suspensión del procedimiento administrativo puede generar grandes perjuicios.

Lo anterior es un punto fundamental en el análisis de la legalidad y constitucionalidad del Auto que ahora se recurre, en el sentido de que las únicas medidas cautelares que no requieren caución para su decreto y efectividad, son en los escenarios en que trate de aquellas que solicite una entidad pública, o cuando sean acciones populares, tutelas, o finalmente, cuando se trate de la solicitud específica de la medida cautelar de la suspensión provisional del acto administrativo, según lo explícitamente determinado en el artículo 232 y 233 del CPACA, como ya se mencionó. Esto nos lleva a las siguientes conclusiones, a partir de los supuestos que pudieron haberse considerado en el Auto que ahora se suplica, consecuencias todas ellas, suficientes para revocar la medida cautelar decretada:

Supuesto: No se exigió la prestación de caución ni se fijo la misma para poder hacer efectiva la medida cautelar, porque se consideraba que la medida cautelar procedente y sobre la que se analizaron los requisitos y se aplicaron las normas del Capitulo XI del CPACA, era la de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, lo que es un efecto directo y necesario de la decisión que se adoptó.
Consecuencia: Si ese fuera el caso, entonces falla el Auto en adelantar el análisis que exige el CPACA en el inciso primero del artículo 231 para el decreto de tal medida cautelar en los procesos de nulidad, esto es comprobar la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, lo cual se hace explícito en el Auto de la referencia en el cual en el numeral 3.3.1, señala que no existen razones de ilegalidad o inconstitucionalidad en los decretos demandados.

Supuesto: Se consideró que la medida cautelar procedente era la de la suspensión provisional de los procedimientos y actuaciones administrativas y tal petición no fue de oficio porque existe soporte y petición de suspensión del proceso de enajenación, por lo que se procedió a verificar cumplimiento de requisitos para tal medida cautelar.
Consecuencia: Si ese fue el caso, se tiene entonces que para la solicitud de la medida cautelar, que no es suspensión de efectos de los actos administrativos en proceso de nulidad, se requería prestar caución, la misma debía ser fijada en el auto en el que se concedía la medida cautelar y aún más importante, debía existir aceptación de la caución fijada para que la medida cautelar pudiera hacerse efectiva, pues sin esta el mismo ordenamiento jurídico no permite que la misma pueda hacerse efectiva y con ello, que tenga efectos.
Supuesto: La petición era de suspensión provisional, pero el Honorable Consejero decidió decretar otra medida cautelar, con otros supuestos y otros requisitos, como lo es la de la suspensión del procedimiento o actuación administrativa.
Consecuencia: En este caso como se explicó, en primer lugar el Magistrado estaría actuando de oficio cuando la medida cautelar en este proceso de nulidad debe estar solicitada debida y específicamente y además sustentada concretamente respecto del cumplimiento de los requisitos específicos de cada modalidad. Pero además, el auto debía exigir la prestación de una caución, como lo exigen explícitamente los artículos 232 y 233 del CPACA y además debía existir una aceptación de la caución prestada, para que la medida cautelar pudiera ser efectiva, al no tratarse de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, teniendo en cuenta que la exigencia de esta caución es una seguridad y prerrogativa del demandado y de los perjuicios que se le pueden causar, prerrogativa que en consecuencia no puede ser obviada por el juez, cuando el ordenamiento jurídico específicamente lo requiere y ordena.

Como se ve, lo explicado en este numeral 2 es suficiente para la revocatoria de la medida cautelar decretada en el Auto suplicado, toda vez que en primer lugar, el mismo decretó una medida cautelar sin que la misma haya sido específicamente solicitada o sobre la que existiera una debida sustentación respecto de los requisitos que existía para su decreto, teniendo en cuenta que como se verá, la suspensión del acto o procedimiento administrativo requiere la sustentación y comprobación de ciertos requisitos específicos que debían ser sustentados y pedidos por el demandante. Pero aún si se considerara que existía la solicitud de tal medida cautelar y el sustento de la misma, o que ésta podía ser decretada de oficio, se incumplió el requisito obligatorio para su decreto y efectividad, relativa la prestación de una medida cautelar, su fijación y aceptación. Mientras que si se considerara que se trató de una decisión que incluye la suspensión del acto administrativo, por lo que no se requería la referida caución, entonces se incumplió con el requisito para decretar la suspensión de los actos administrativos en los procesos de nulidad, esto es la comprobación de la violación de las normas superiores invocadas como violadas.

En todo caso, debe resaltarse también la no satisfacción y cumplimiento del derecho a la defensa, pues el Honorable Consejero no tuvo en cuenta ni mencionó la oposición a las medidas cautelares presentadas por los demandados, aún cuando ya existían sendos escritos en los que se prueba porqué la solicitud de los demandantes no es procedente. Respecto de tal defensa no existe la más mínima mención ni se desvirtúa lo allí argumentado; o por haber sido decretada la medida cautelar de oficio, lo que comprueba que tal decisión atenta abiertamente contra el derecho a la defensa, pues no se da oportunidad al demandado de desvirtuar los argumentos utilizados para el decreto de la medida; o porque se decidió simplemente pasar por alto la oposición a las medidas cautelares, dejando de lado el derecho a la oposición que no sólo es constitucional, sino que está contemplado directamente en el artículo 233 del CPACA para el caso de las medidas cautelares.

SUSPENSIÓN DE LA ACTUACIÓN O EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, IMPLICA NECESARIAMENTE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – PARA ELLO EN PROCESO DE NULIDAD, DEBE COMPROBARSE ESPECÍFICAMENTE LA VIOLACIÓN DE LAS DISPOSICIONES INVOCADAS EN LA DEMANDA O EN EL ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.

Debe considerarse en adición a lo anteriormente expuesto, que para la suspensión temporal del procedimiento o actuación del programa de enajenación de la participación de la Nación en ISAGEN, que es la medida decretada en el Auto suplicado, debió haberse probado por el demandante y comprobado por el Honorable Consejero, la existencia de los requisitos existentes para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en los términos del artículo 231 del CPACA, toda vez que la medida cautelar decretada y la orden impartida en el Auto de la referencia, implica necesariamente la suspensión de los efectos del Decreto 1609 de 2013 y sus modificatorios.

En efecto, como se ve en el numeral primero de la parte resolutiva del Auto de mayo 15 de 2015 ahora recurrido, se ordena “la suspensión temporal del procedimiento o actuación administrativa que actualmente se surte con ocasión del cumplimiento del Decreto 1609 de 2013 dictado por el Gobierno Nacional. (…)”. (Negrita fuera del original)

Como se ve con claridad, tal orden no está haciendo otra cosa que suspender provisional o temporalmente los efectos del mencionado acto administrativo, en el sentido que suspende todos los efectos que se derivan de su expedición, que es precisamente el programa de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN, único propósito del Decreto 1609 de 2013 . Es a partir de tal decreto que se desprende todo lo relacionado con tal proceso, incluyendo la subasta y demás actos que también se ordenó suspender a través del numeral 2 de la parte resolutiva del Auto en mención.

Se hace palmario así que aun cuando la medida cautelar formalmente fue la de suspender provisional o temporalmente la actuación o procedimiento administrativo, para ello era necesario darle cumplimiento a los requisitos dispuestos por el ordenamiento para la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, toda vez que con tal medida se genera necesaria, consecuente y materialmente, la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013.

Al respecto se debe resaltarse que el artículo 231 del CPACA, dispone lo siguiente:

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (Negrita y subrayado fuera del texto original)

De la norma anterior se pueden extraer varias conclusiones:

La suspensión de los efectos de los actos administrativos no sólo procede en los procesos de nulidad, sino que puede solicitarse en virtud de otra pretensión, como puede ser la de la protección de intereses o derechos colectivos.
En todo caso, cuando la pretensión de la demanda sea la de la nulidad de un acto administrativo (como los es en el caso de marras), aún cuando pueden decretarse medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, para que se adopte cualquier decisión que derive en la efectiva y material suspensión de los efectos de un acto administrativo, debe comprobarse el cumplimiento del requisito allí descrito explícitamente, esto es la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, derivada del análisis de confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas en la solicitud.
Se observa que la norma no se refiere explícitamente a cuando se solicite la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos o al análisis específico de tal medida cautelar, sino que se refiere a ello como una consecuencia, es decir, se refiere a cualquier actuación o decisión que derive en tal efecto de la suspensión provisional del acto administrativo, pues señala que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, tal efecto o consecuencia de suspender sus efectos provisionalmente (cualquiera que sea la causa o determinación que genere tal consecuencia), debe ir precedido del cumplimiento del requisito descrito en la norma.

El contenido de tal norma guarda una estrecha relación lógica y coherente con el resto del sistema contencioso administrativo delimitado tanto constitucionalmente (artículo 238 C.P.), como legalmente por el CPACA. Efectivamente, el artículo 88 de la Ley 1437 establece la presunción de legalidad del acto administrativo, señalando que estos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero agrega que sólo cuando fueren suspendidos los actos administrativos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva sobre su legalidad o se levante la medida cautelar, con lo cual se tiene que éstos sólo dejan de producir efectos o por la declaratoria de nulidad o por su suspensión provisional.

En igual sentido, el artículo 89 del Código en mención dispone el carácter ejecutorio de los actos administrativos, señalando que los actos en firme serán ejecutables inmediatamente, para lo cual no requieren mediación de otra autoridad. Por otro lado, el artículo 91 de la misma ley dispone que los actos administrativos en firme son obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mas no podrán ser ejecutados en algunos casos específicos, siendo estos: (i) la suspensión provisional de sus efectos, (ii) la desaparición de sus fundamentos de hecho o derecho, (iii) cuando pasen 5 años después de estar en firme sin que se hayan realizado los actos correspondientes para ejecutarlos (iv) cuando se cumpla la condición resolutoria a la que se encuentran sometidos y, (v) cuando pierdan vigencia.

Se entiende con esto, que los actos administrativos una vez en firme, producen los efectos para los que fueron expedidos y son obligatorios, por lo que las únicas razones para que dejen de producir tales efectos es que sean anulados o que sean suspendidos sus efectos, mientras que sólo dejan de ser obligatorios, por 5 razones taxativas, una de ellas siendo la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Se obtiene con ello que conforme con la decisión adoptada en el Auto suplicado, tal como se explicó arriba y se hace evidente por los efectos materiales que dicha decisión ha implicado, se ha hecho imposible el cumplimiento, la ejecutoriedad del mismo y se ha suspendido la obligatoriedad de su contenido y mandatos, lo cual como se ha determinado arriba, sólo puede suceder por la nulidad del acto administrativo o por la suspensión provisional de sus efectos. Más aún, en este caso no se presenta la ocurrencia de ninguna de las otras causales arriba descritas para que el Decreto 1609 de 2013 haya perdido su fuerza ejecutoria, distinta a la de la suspensión provisional de los efectos de tal acto administrativo.

No podría por ello, afirmarse lógica y jurídicamente, que los efectos del mencionado decreto se mantienen vigentes y no han sido suspendidos, cuando el mismo por la orden dada por el Auto de la referencia, no puede ejecutarse ni desarrollarse, esto es no puede generar ningún tipo de efectos, lo que obliga a concluir que la medida cautelar suspendió los efectos del Decreto 1609 de 2013, pero sin el lleno de los requisitos legales dispuestos para que ello proceda.
Se observa de esta forma, que la medida cautelar decretada en el Auto del Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas, suspendió efectiva y materialmente la ejecutoriedad, obligatoriedad, cumplimiento y desarrollo del Decreto 1609 de 2013, los cual como se ha señalado no podría haber sucedido por otra razón que por la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Con ello se concluye necesariamente que el Auto en cuestión debe revocarse, así como la medida cautelar decretada, toda vez que el mismo no verificó el cumplimiento específico de los requisitos que deben cumplirse para que se proceda al efecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esto es la determinación de una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito de solicitud de medida cautelar, lo cual debe adelantarse no sólo cuando se solicita la específicamente tal medida cautelar, sino cuando la decisión o medida cautelar adoptada tenga tal efecto.

El Honorable Consejero explícitamente renuncia a adelantar tal ejercicio de comprobación de la violación de normas superiores por parte del Decreto 1609 de 2013, y además comprueba que la medida de suspensión no se da por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad, Esto se comprueba en el numeral 3.3.1. del Auto de la referencia, en el que se señala: “ En rigor, el despacho, como ya se advirtió, no encuentra que deba ordenar la suspensión provisional de los actos acusados por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad manifiesta. (…) Actualmente el expediente no cuenta con elementos de juicio suficientes para concluir que definitivamente el Decreto 1609 de 2013, que aprobó la enajenación de esas acciones, quedó concebido de forma irregular o de forma contraria al espíritu del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995 que la desarrolla.” (Negrita y subrayado fuera del original).

Debe señalarse finalmente, que la medida cautelar de suspensión de procedimientos o actuaciones administrativas, incluso de carácter contractual, tiene sentido autónomo, esto es sin la consecuente suspensión de los efectos de un acto administrativo, en otros escenarios, teniendo en cuenta por ejemplo que no en todos los procesos contractuales (a diferencia de este) existen, previo al procedimiento administrativo, actos administrativos definitivos susceptibles de ser demandados, sino que por el contrario la actuación administrativa se adelanta a través de actos de trámite, para concluir en un acto definitivo (como en procedimientos sancionatorios por ejemplo, o en procesos contractuales donde no existen pliegos de condiciones). Esto explica el porqué podría proceder la suspensión del procedimiento administrativo sin que fuera necesario o tuviera como consecuencia, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues se suspende autónomamente el procedimiento administrativo y no existe un acto administrativo definitivo al cual corresponda aplicar también la suspensión.

A esto cabe agregar que el que se exija en cualquier decisión o medida cautelar en un proceso donde se pretenda la nulidad y que implique como consecuencia la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la verificación de los requisitos dispuestos por el primer inciso del artículo 231 del CPACA, tiene una connotación de máxima importancia, en el sentido que en primer lugar es apenas lógico que la medida cautelar que se decrete tenga coherencia con la pretensión de la demanda, pues la nulidad del acto administrativo y la suspensión de sus efectos deberían basarse en las mismas razones.

Pero en segundo lugar, su importancia radica en que de otra forma, sería muy fácil para cualquier demandante cuyo propósito sea suspender los efectos de un acto administrativo, solicitar la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, sabiendo que para el decreto de esta última no tendrá la carga de demostrar las razones por las que se debe suspender la presunción de legalidad del acto administrativo y no tendrá que aplicar el rigor que esto implica, lo que terminaría por dejar sin aplicación tal medida cautelar y la misma entraría en desuso, contrario a lo que pretende la Ley 1437 de 2011.

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Como ya se ha demostrado, la medida cautelar de la suspensión del procedimiento o actuación administrativa no podía ser decretada de oficio y lo que correspondía era el análisis de la suspensión de los efectos del acto administrativo y a que incluso se demostró que aun siendo procedente el decreto de la medida cautelar de la suspensión de la actuación o procedimiento administrativo, correspondía comprobar la satisfacción del requisito específico dispuesto para la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, pues el decreto de tal medida se concretó necesariamente en tal evento. No obstante, procedemos a demostrar que incluso no se cumplieron los requisitos dispuestos por el CPACA para el decreto de la medida cautelar de suspensión o procedimiento administrativo.

Diferencia entra finalidad y requisitos para decretar la medida cautelar
El Auto objeto de la presente suplica afirma que la medida que suspende un procedimiento o actuación administrativa, inclusive la de carácter contractual, “no necesariamente está atada o vinculada a la consideración a priori de que ese procedimiento o esa actuación devienen de un acto ilegal o inconstitucional” y que “la medida simplemente sirve para precaver la efectividad de la sentencia que posteriormente se dicta”, explicando que sólo se requiere advertir que no se haya dictado definitiva y que ello es necesario para precaver la efectividad de la sentencia.
Esto denota que existe una confusión en el Auto suplicado, entre las finalidades y alcance de las medidas cautelares y los requisitos específicos dispuestos por el CPACA para su decreto. En efecto el artículo 229 del código en mención, establece que el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (…). (Negrita y subrayado fuera del original).
Así mismo, el artículo 230 regula el contenido y alcance de las medidas cautelares, esto es cuál es su propósito y fondo. Por otro lado, el artículo 231 claramente señala que en el mismo se determinan los requisitos para decretar la medida cautelar, es decir aquello que el peticionario debe demostrar y el juez verificar, para el decreto de una medida cautelar.
En esa medida, el que la medida se adopte para precaver la efectividad de la sentencia no es un requisito para la procedencia de una medida cautelar, sino que es su finalidad, por lo que el que se compruebe que ello se presenta, no es suficiente ni conducente a que se decrete la medida cautelar, bajo el entendido que lo que se requiere para el decreto de la medida cautelar es que se verifique el cumplimento de los requisitos legales dispuestos para cada medida cautelar en el CPACA.
En efecto, si se tuviera que el decreto de una medida cautelar procede con la sola verificación que ello es necesario para que se pueda precaver la efectividad de la sentencia, todas o la gran mayoría de las solicitudes de medidas cautelares deberían proceder sin ninguna otra exigencia, pues en efecto la mayoría de actos y procedimientos administrativos pueden hacerse efectivos y materializarse antes de que sea expedida una sentencia por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con lo cual la regla general sería que todos requerirían que fuera decidida la sentencia, antes de que se pudiera concretar la actuación de la administración, lo que implicaría la paralización de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Así, si bien la finalidad de una medida cautelar como la que se adopta en este proceso consiste en precaver la efectividad de la sentencia, dicho resultado se puede presentar en cualquier acto, procedimiento o actuación administrativa. La actuación de la administración goza de la presunción de legalidad y si bien puede ser desvirtuada, ello no puede derivar en un control discrecional donde se presume la ilegalidad y se desconocen los requisitos para decretar una medida que es excepcional. La facultad para poder conceder una medida cautelar para que una sentencia tenga efectividad debe estar sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que estableció el legislador y que no dependen de la discrecionalidad absoluta del juez.
El legislador estableció una serie de requisitos que debe ponderar el juez antes de tomar una medida de esta naturaleza. Si bien el CPACA busca hacer menos estricta la procedencia de las medidas cautelares, siguen siendo de carácter excepcional y en esa medida, la ley establece requisitos taxativos que no solo no puede desconocer el juez sino que tienen que ser probados por la persona que solicita la medida cautelar y verificados por la administración de justicia . Esos requisitos se establecen no solo en el artículo 231 del CPACA sino que la propia jurisprudencia, inclusive la que se cita en el auto, establece parámetros que deben verificarse para que se decrete la medida cautelar: i) Apariencia de buen derecho; ii) Urgencia y que la duración del proceso pueda tornar ineficaz un eventual fallo y, iii) Ponderación de intereses en conflicto.
No se prueban los requisitos legales del artículo 231 del CPACA.
En el presente caso no existe prueba por parte del demandante en este proceso ni verificación por parte de Honorable Consejero, sobre el cumplimiento de los requisitos para la de medida cautelar de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, empezando porque la solicitud y sustentación de la medida cautelar se refiere sólo a la suspensión de los efectos de un acto administrativo. No obstante, tampoco queda probado en el Auto, la verificación de los requisitos dispuestos por el CPACA, para que el decreto de la medida cautelar de suspensión de actuación o procedimiento administrativo, como se demuestra a continuación, para lo cual se hace referencia en primer lugar, a las razones presentadas en por el Honorable Consejero, para el decreto de las medidas cautelares.
Reconocer un interés público no justifica per se decretar la medida
En cuanto al análisis y procedencia de la medida cautelar, se debe mencionar que el Auto objeto del presente recurso se limita simple y llanamente a identificar en la razón a), que en la enajenación de un bien que presta un servicio público de producción y comercialización de energía eléctrica va envuelto el interés público y que su enajenación podría afectar el patrimonio público; la continuidad, calidad, igualdad y progresividad de los servicios públicos o el buen funcionamiento de la economía del país. Los anteriores postulados no solo no los prueba el demandante, sino que la órbita de hechos futuros e inciertos debería por lo menos probarse o así sea verificarse la existencia de dudas reales frente a tal riesgo, como lo exige el artículo 231 en su numeral tercero, donde exige que el demandante presente documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público la medida cautelar que concederla.
Como se puede observar, en el caso objeto de análisis no solo no hay una ponderación de intereses, sino que se está ante conclusiones hipotéticas del juez donde si bien el interés público va envuelto, como en cualquier enajenación de un activo de la Nación o para esa gracia en cualquier actuación de la administración público a través de actos administrativos de carácter general, dicho procedimiento per se no puede considerarse como vulneratorio o incluso riesgoso para el interés general, sin ni siquiera adelantar un esfuerzo argumentativo que demuestra tal. En ningún momento se prueba que la venta de un activo de la Nación sea gravosa para el interés público, pero ni siquiera se hace el ejercicio de comparar y argumentar que es más gravoso para el interés púbico negar la medida cautelar, pues ello no se demuestra por los demandantes, toda vez que en ninguna parte del Auto se relaciona hace relación a los perjuicios que generan por el decreto de la medida cautelar, con lo cual es imposible que existiera una ponderación de intereses, lo cual es necesario pues como se demostrará, la declaratoria de la medida cautelar genera graves perjuicios no sólo para la Nación, sino para el interés público en cuanto a las posibilidades de desarrollo del país, el beneficio de la economía, la baja en el desempleo, entre otras.
Resulta improcedente que por el solo hecho de mencionar e identificar el interés público, que está envuelto en casi todos los decretos de contenido general y en otros como contratación estatal, construcción, obras públicas, sanciones disciplinarias entre otros múltiples ejemplos, se acepte la necesidad de una medida preventiva y cautelar sin que se prueben los requisitos mínimos para conceder una medida de esta naturaleza. Identificar el interés público no puede ser el único elemento per se que tenga y pondere el juez para adoptar una medida como las que consagra el CPACA.
Cualquier posible amenaza de que se consume una situación jurídica determinada no puede considerarse siempre como una amenaza de perjuicio irremediable y eso es lo que el demandante pretende. Por lo tanto, otorgar una medida cautelar por el simple hecho de que una situación jurídica donde va envuelto el interés público se vaya a consumar, no debe per se ser una amenaza de perjuicio y una justificación para decretar la medida cautelar, pues de ser así procedería como regla general el decreto de medidas cautelares y se llevaría al olvido la presunción de legalidad del acto administrativo, pasando a una presunción de ilegalidad del acto administrativo. El demandante en ningún caso prueba si quiera que se pueda causar un posible perjuicio irremediable, ni que existe una ponderación de intereses frente a qué decisión sería más gravosa, la declaratoria o no de la medida cautelar.
Lo anterior, encuentra igualmente sustento en la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 16 de enero de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00428-01(AC), Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, la cual establece: “En punto a verificar tales condiciones de procedibilidad, la Sala observa que las decisiones administrativas pueden, en efecto, llegar a ser en extremo gravosas para el sujeto jurídico llamado a soportarlas, pero esa circunstancia por si sola no implica que tales consecuencias deban ser calificadas como un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo. De manera que el perjuicio irremediable no puede establecerse a partir del grado de adversidad que soporte el sujeto jurídico como consecuencia de una decisión administrativa sino por la contrariedad de ésta con el orden constitucional. Al respecto, es claro que hasta tanto no se identifique una actuación arbitraria -vía de hecho- que genere dichas consecuencias, ha de entenderse que las mismas son solo el resultado de la aplicación del orden legal; una interpretación distinta que señalara el ejercicio de la función administrativa como una amenaza a los derechos desconocería elementales principios de derecho administrativo y constitucional. Siendo así, es en virtud del rompimiento de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos que puede predicarse la existencia de una vía de hecho en su contenido o producción (…).” Negrita y subrayado fuera del original.

Improcedencia de la medida cautelar

El Auto objeto de estudio plantea un escenario donde no se verifican en ningún momento los requisitos exigidos para la medida cautelar de la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, ni mucho menos lo de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo:
El demandante en ningún momento prueba los requisitos de los artículos 230 231 del CPACA para la suspensión de procedimiento o actuación administrativa y el Honorable Magistrado tampoco los verifica.
No adelanta un análisis tendiente a demostrar que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que da lugar a su adopción, ni tampoco indica las condiciones o pautas que debe observar la parte demandada para que se pueda reanudar el procedimiento, exigencias que se encuentran en el numeral 2 del artículo 230 del CPAC.
No existe verificación ni señalamiento alguno en cuanto a que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho (Numeral 1, artículo 231 CPACA).
Tampoco existe demostración o análisis que compruebe que el demandante haya demostrado titularidad del derecho o derechos invocados, lo que en procesos de nulidad debe entenderse necesariamente en una exigencia que demuestre que existen derechos, mandatos o prerrogativas dadas por el ordenamiento jurídico, que se están vulnerando, es decir que no sólo consiste en que se pruebe la existencia de un posible perjuicio si no se otorga la medida, sino que exige una verificación frente a una actuación que no está conforme al ordenamiento jurídico, pues lo contrario significa que dicha consecuencia se genera pero en cumplimiento de la legalidad, por lo que no sería reprochable, al menos no por la pretensión de nulidad. (Numeral 2. Artículo 231 CPACA).
No demuestra que no decretar la medida sería más gravoso para el interés público. Además el juez solamente menciona la existencia de un interés público y aplica el principio de cautela (Numeral 3, artículo 231 CPACA).

Tampoco demuestra efectivamente, (i) o que de no decretarse la medida cautelar se genera un perjuicio irremediable, o (ii) que existen serios motivos para considerar que la medida tendría efectos nugatorios. (Numeral 4, artículo 231 CPACA)

Debe resaltarse al respecto, que el artículo 231 de la Ley 1437 no señala como requisitos para la declaratoria de la medida cautelar, el cumplimiento de uno de varios requisitos, sino que señala el obligatorio cumplimiento de todos los requisitos señalados en tal artículo.
Tanto el artículo 231 del CPACA como la jurisprudencia exigen unos estándares que debe cumplir el juez a la hora de evaluar la procedencia o no de este tipo de medidas. A continuación se explica por qué no se cumplen esos requisitos.
No se prueban los requisitos jurisprudenciales para el decreto de las medidas cautelares.
Como se ha señalado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado ciertos requisitos que se deben satisfacer para el decreto de las medidas cautelares, tal como lo describe el Auto que ahora se recurre, en el numeral 3.2. En dicho numeral, al citar el auto expedido por la misma Sección Cuarta en mayo 21 de 2014, identificó tales requisitos (que deben coexistir) así:
Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris): esto exige examen preliminar que no constituye prejuzgamiento, respecto de la legalidad de la actuación y la posible vulneración a derechos o normas que se puedan derivar de aquello que se esté demandando.
Urgencia (perculum in mora): Verificación sobre si la duración del proceso puede tornar ineficaz el fallo.
Ponderación de intereses en conflicto: ventajas que para el interés general y los inconvenientes para el demandante, vs. El derecho del demandante e inconvenientes para el interés general.

La oposición a la apariencia de buen derecho no existe en ningún aparte del expediente.
En cuanto a la apariencia del buen derecho, el juez mismo descarta cualquier posible vicio de ilegalidad, lo cual ratifica que el presente proceso se ajusta a los mandatos legales. No obstante, decretar una medida de esta naturaleza no se puede limitar al ámbito discrecional del juez y la ponderación de intereses implica necesariamente un examen de legalidad, que si bien no exige los mismos estándares del análisis final en el proceso de nulidad, sí debe necesariamente estar precedida de un jurídico y no sólo de conveniencia, respecto de la subsunción del acto y actuación administrativa, al ordenamiento jurídico. Tanto el demandante como el juez deben demostrar que se desvirtuó la apariencia de buen derecho del presente proceso de enajenación. En este caso en ningún momento se desvirtúa el buen derecho porque el Auto se queda en el ámbito de la precaución y la cautela.
No se desvirtúa entonces el buen derecho y las medidas cautelares no pueden ser una excepción a esa regla. De modo que los jueces no pueden actuar con total discrecionalidad y mucho menos deben decidir únicamente por conveniencia, prevención o cautela. Adelante se probará específicamente respecto de los procesos acumulados, el porqué no se desvirtuó la apariencia de buen derecho.
En ningún momento se prueba que de no otorgarse la medida se causarían perjuicios irremediables.

En cuanto al requisito de la urgencia, que la jurisprudencia ha desarrollado con detalle, manifestar como lo plantea el auto, que la subasta es un hecho sobreviniente en las razones d) y f2), es desconocer de frente no solo los mandatos legales que reconocen dicha figura del artículo 9 de la Ley 226 de 1995 como mecanismo de enajenación, sino desconoce por completo que este proceso tiene una hoja de ruta (Decreto 1609 de 2013) y que ha tenido una duración de más de un año y medio, tiempo en el cual en las distintas instancias judiciales se han desvirtuado todas las inquietudes que se han planteado, además que ya se había presentado oposición a la medida cautelar solicitada por el demandante Rodrigo Toro, con lo cual no es posible hacer referencia a que se trataba de una situación sobreviniente, cuando ha estado presente a lo largo de todo el proceso judicial.

Un ejercicio simple de análisis de las normas superiores permite concluir que la actuación y la subasta no solo no son hechos sobrevinientes sino que son el resultado de aplicar el artículo 60 y en especial la Ley 226 de 1995 y el Decreto 1609 de 2013, que establece todo un proceso detallado para poder enajenar la propiedad accionaria de la Nación.

Este requisito de probar la urgencia se desarrolla en el artículo 231 del CPACA y determina que se deben cumplir uno de dos requisitos: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. El auto en la razón F1) llega a una conclusión bastante particular que en ningún momento prueba alguna de las dos condiciones antes expuesta. Afirma lo siguiente:

“f) El solo hecho de que, por distintas razones, no se haya podido dictar todavía una sentencia definitiva, justifica emitir preventivamente la medida de suspensión del procedimiento o actuación administrativa para dar oportunidad a que el aparato judicial ejerza el control jurídico pertinente sobre los actos acusados.”

La razón que se tiene entonces es de carácter preventiva y discrecional, pero en ningún momento se prueba, si quiera parcialmente, que de no otorgar la medida se cause un perjuicio irremediable y mucho menos, que existan motivos para considerar que los efectos de la sentencia serán nugatorios.

Sobre la condición del inminente perjuicio irremediable, el demandante no solo no prueba esa condición, sino que dicho ejercicio conlleva a cotejarse con la apariencia de buen derecho. Es decir, no puede ser una mera eventualidad a partir de lo cual puede presentarse un perjuicio, porque de lo contrario cualquier fase o desarrollo de un proceso de enajenación podría considerarse como una amenaza de un perjuicio irremediable.

Cotejar la apariencia del buen derecho conlleva entonces a analizar el proceso comparándolo con las normas superiores, en especial la Ley 226 de 1995. En el presente caso el demandante plantea como un hecho sobreviniente la subasta, pero desconoce por completo que dicha figura está consagrada en el Decreto 1609 de 2013 que desarrolla todos los mandatos de la Ley 226. El simple hecho de que una situación jurídica se vaya a consumar, no debe per se ser amenaza de perjuicio porque de serlo así, sería contrario al principio de legalidad de los actos administrativos y en el caso particular, cualquier desarrollo del proceso de enajenación se podría considerar como un argumento para decretar una medida cautelar. Lo anterior convertiría a las medidas cautelares en instrumentos de parálisis de la administración pública. La celebración de un contrato, la adjudicación de una licitación o cualquier acto de la administración podrían verse interrumpidos por parte de un demandante insatisfecho que presentara una demanda antes de la adjudicación o celebración respectiva. Ergo, nuevamente la importancia de resaltar el principio de legalidad.
El requisito entonces de la urgencia en ningún momento se prueba y el Honorable Consejero discrecionalmente otorga una medida bajo el criterio de la prevención y cautela, que no solo no está consagrado en la ley, sino que modifica el principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos. Otorgar una medida bajo el argumento de la prevención es reconocer que no se tiene urgencia sino interés en esperar a que los procesos de nulidad sean resueltos.
Se está entonces ante un escenario caótico donde la presunción de legalidad de los actos administrativos queda desvirtuada y los procesos económicos regulados por normas como los de enajenación de la participación accionaria (Ley 226 de 1995) deben cumplir un nuevo requisito que no está en la ley y es el del principio de la prevención y cautela judicial.
No se prueba la verificación del requisito relativo a la ponderación de los intereses en conflicto.
Finalmente, en cuanto al requisito de ponderar los intereses en conflicto, el juez en ningún momento hace tal ponderación, no se identifican las ventajas ni las desventajas para el interés general y solamente se plantean una serie de hipotéticas consecuencias que en ningún momento se prueban así sea sumariamente; ni siquiera hay indicios de por qué se podría vulnerar el interés público.
Consideramos en esa medida, que un ejercicio de esta naturaleza como lo es la ponderación de los intereses en conflicto, es el requisito mínimo e indispensable que debe cumplir un juez, para poder otorgar una medida cautelar de esta naturaleza. La ausencia de ponderación es un indicio negativo y un precedente preocupante porque se están desconociendo los requisitos que exige la ley. El principio de legalidad de los actos administrativos no se puede ver absolutamente deformado bajo el actuar absolutamente discrecional del juez ni bajo el argumento de la prevención.
El argumento de la cautela y prevención judicial que se ha empleado en el presente auto no solo no es causal legal para otorgar una media cautelar de esta naturaleza, sino que desconoce abiertamente los requisitos mínimos que se deben cumplir para conceder una medida cautelar. El actuar del juez se encuentra reglado y la excepcionalidad de estas medidas hace que la discrecionalidad se encuentre limitada por la ley.
Finalmente, es normal que en este tipo de programas se presente oposición y detractores. Lo anterior hace parte del desarrollo mismo de la democracia, sin embargo, adoptar la tesis de la cautela y prevención, conlleva necesariamente a que cualquier proceso de enajenación de acciones de la Nación se tendrá que someter a infinidad de acciones judiciales con la única finalidad de retardar los procesos, hasta que se tengan sentencias con efecto de cosa juzgada. El anterior panorama puede generar un efecto dañino, bajo el entendido que cada proceso de enajenación se va a llenar de demandas y acciones para impedir su normal desarrollo. El llamado entonces es a que los jueces en su sabiduría y conocimiento verifiquen el cumplimiento de los requisitos que en cada caso particular se exigen para otorgar medidas cautelares, para que las mismas continúen siendo excepcionales y que de ninguna manera la regla general se constituya en el principio de prevención y cautela.
Concluimos entonces que no se prueba ni por parte del demandante ni por parte del juez, que los requisitos establecidos tanto en el artículo 231 del CPACA como por la jurisprudencia, se cumplan bajo los estándares mínimos exigidos. Se está ante un escenario de discrecionalidad judicial donde se aplicó el principio de la prevención y cautela, además de consideraciones de conveniencia, cuando no son éstas no son causales para otorgar una medida cautelar y donde que se espera de la administración de justicia y del demandante, son argumentos para que en un juicio de ponderación se analicen los intereses que hay de por medio, a favor y en contra y la plena satisfacción de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para medidas que son claramente excepcionales, en el sentido que detienen el ejercicio de las competencias propias de la rama ejecutiva del poder público.

Riesgos sobre el precedente que genera el Auto suplicado.
Debe considerarse además, el precedente que genera mantener la decisión consignada en el Auto como está actualmente. Supóngase con esto que se interpone una demanda contra un proceso contractual para construir una carretera, que ha cumplido con todos los requisitos de legalidad, arguyendo la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación y que tal demanda viene acompañada de una solicitud de medida cautelar de suspensión del procedimiento administrativo, con el sólo señalamiento de que el procedimiento administrativo debe suspenderse porque puede generar una afectación e impacto ambiental negativo, sobre el cual no existe prueba ni tampoco demostración de que el procedimiento esté incumpliendo normas ambientales.

Supóngase en este caso que se solicitó la medida cautelar arguyendo que de no decretarse, el efecto de la sentencia sería nugatorio, por cuanto la carretera ya estaría construida y que el juez administrativo, con base a tal simple indicación y al precedente dictaminado por el Auto que ahora se suplica, determine que efectivamente, tal como en este caso, procede la medida cautelar mientras se decide de fondo el proceso, el cual puede tardar 4 o 5 años mientras se surten dos instancias. Esto, que podría replicarse con cualquier carretera y aún más, con cualquier obra que adelante la administración pública, haciendo imposible la ejecución efectiva por parte de las mismas.

Otro ejemplo claro de lo que podría suceder con este precedente, consiste en lo que podría darse en los procesos sancionatorios que adelanta la Procuraduría General de la Nación. Así, puede suceder que el Ministerio Público adelantó un proceso sancionatorio sobre el cual no se evidencias fallas de legalidad o constitucionalidad, y sin embargo el acto administrativo que impone la sanción de destitución es demandado por inconstitucionalidad, solicitando la suspensión de todo aquello derivado de tal acto administrativo, argumentando para ello como única razón, el que los efectos de la sentencia serían nugatorios por cuanto cuando el proceso sea decidido definitivamente, ya habrá pasado el periodo para el que fue elegido el servidor público.

Supóngase que el juez administrativo, teniendo como única razón tal razón de la sentencia nugatoria y el precedente que genera el Auto recurrido, decida que efectivamente, aun cuando no existen razones que permitan concluir que existe alguna ilegalidad en el procedimiento administrativo, decida decretar la medida cautelar sólo porque es necesario esperar a que se falle de fondo. Esto generaría en la práctica que los efectos del acto administrativo serían nugatorios, por cuanto cuando se falle la sentencia de fondo, el periodo del alcalde ya habrá pasado, por lo cual la decisión de alejarlo del cargo a través de la destitución, será impracticable, lo cual pasaría a ser la regla general en cualquier proceso que determine la sanción de un servidor público.

Como se ve, existe un riesgo muy alto frente a lo que puede generar el Auto recurrido, en cuanto a que la aplicación de este podría implicar consecuencias inimaginables en cuanto a la firmeza de los actos y las actuaciones administrativas. Incluso existe el riesgo de que existan demandantes temerarios que sin siquiera contar con argumento o pruebas respecto de la ilegalidad de un acto administrativo, interpongan una demanda con pretensión de nulidad (sabiendo que será improcedente), con el único objetivo de que se decrete la suspensión del procedimiento o acto administrativo, pues conocen que para ello no deben adelantar análisis alguno respecto de la legalidad o no de la actuación, sino sólo plantear que si no se decreta, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios. Esto genera un incentivo absolutamente perverso, para que se suspendan las actuaciones de la administración para dilatar su cumplimiento y hacer éstas nugatorias, aun cuando se sepa que las mismas no son contrarias a derecho, sabiendo que en el análisis para el decreto de la medida cautelar, no se tiene en cuenta la legalidad o no de la actuación administrativa.

LA IMPORTANCIA DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL AVAL JUDICIAL PREVIO PARA LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Importancia constitucional y legal de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Como lo saben perfectamente los Honorables Consejeros, un Estado de Derecho y más aún nuestro Estado Social de Derecho, se funda en varios principios fundamentales, como la dignidad humana, la igualdad, el principio de legalidad y la división de poderes sumado a la colaboración armónica entre las ramas del poder público .
Se tiene con esto que las ramas y órganos del poder público deben actuar separadamente, aunque en colaboración y armonía para la satisfacción de los postulados constitucionales. Así, la Constitución y la ley otorgaron competencias especiales a cada entidad y salvo casos especiales determinados por el ordenamiento jurídico, a la rama judicial no le corresponde gobernar ni al Gobierno Nacional le corresponde administrar justicia, mientras que éste último debe permitir tal función independiente por parte la rama judicial y ésta a su vez, permitir que la rama ejecutiva adelante las competencias que le asigna el ordenamiento, a través de las herramientas con las que constitucionalmente cuenta.
En ese orden, uno de los mecanismos que tiene la administración pública para ejercer sus competencias constitucionales y legales, mecanismo que se erige como una verdadera base y columna de la actuación administrativa, es el principio de presunción de legalidad del acto administrativa, toda vez que es partir de esta que la administración puede adoptar decisiones que producen efectos jurídicos, que son obligatorias para los administrados y que además pueden ejecutarse sin que medie autorización específica previa de otra autoridad, tal como lo señalan explícitamente los artículos artículo 88, 89 y 91 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, se tiene que el acto administrativo pierde tales efectos y elementos sólo excepcionalmente, cuando se decrete judicialmente su nulidad o cuando se suspendan provisionalmente tales efectos.
La importancia de la presunción de legalidad del acto administrativo y de lo que ello conlleva, se fundamenta es este el elemento con el que cuenta la administración para poder actuar, ejecutar e intervenir eficaz y efectivamente, como lo ordenan los principios de la función administrativa, en las competencias le han sido asignadas por el ordenamiento jurídico, toda vez que es a partir de tal facultad que la administración pública puede imponer sus decisiones y hacer posible que sus determinaciones tengan efecto y puedan cumplirse tanto por la misma administración, como por la ciudadanía, pues por el contrario, si no existiera tal presunción de legalidad, las actuaciones de la autoridades públicas tendrían que necesariamente tener un aval previo que determinara que las mismas sí cumplen con las condiciones legales para su adopción y sólo después de ello, se podrían hacer obligatorias y ejecutar las decisiones de la administración.
Lo anterior llevaría a una absoluta inoperancia de la Rama Ejecutiva del poder público y de todas las demás entidades que emiten actos administrativos en el desempeño de sus funciones, toda vez que se tendría que esperar un largo tiempo a que se pueda obtener el aval sobre la legalidad de la actuación administrativa, para poder ejecutar la decisión, momento para el cual la decisión ya puede ser absolutamente nugatoria.
Respecto de la importancia del principio de presunción de legalidad existe abundante jurisprudencia y doctrina que desarrollan el tema. Así, en sentencia de junio 8 de 2011 (C.P. Enrique Gil Botero), el Consejo de Estado señaló lo siguiente:
La Constitución Política en su artículo 238 constituye el fundamento de la denominada fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos administrativos, como quiera que esta norma otorga competencia a la jurisdicción contencioso administrativa de suspender los efectos de aquellos actos administrativos que sean impugnados por vía judicial. Así mismo, el artículo 66 del código contencioso administrativo preceptúa que al concluir un procedimiento administrativo, los actos administrativos en firme son suficientes por sí sólos, para que la autoridad adelante todas aquellas actuaciones que sean necesarias para asegurar su inmediato cumplimiento.
Las dos disposiciones en comento constituyen el presupuesto constitucional o legal de la llamada autotutela administrativa, es decir que toda decisión de la administración se torna obligatoria aún cuando el particular sobre el que recaen sus efectos se oponga a su contenido y considere que es contraria al ordenamiento jurídico. Esta prerrogativa de la autoridad se desprende de la presunción de legalidad que acompaña todo acto administrativo, la cual sólo puede ser desvirtuada en sede judicial mediante la utilización de los cauces procedimentales que el ordenamiento jurídico arbitra para el efecto (acción de nulidad y acción de nulidad y restablecimiento del derecho). Al respecto la Sala ha afirmado:
"La Administración a diferencia de los particulares no requiere de la intervención de un tercero imparcial (juez) para imponer las manifestaciones de voluntad que de ella emanan; en otras palabras, el querer del aparato administrativo no debe someterse a un juicio de carácter declarativo para buscar su ejecutoria: las decisiones que son asumidas por quienes cumplen función de carácter administrativo son obligatorias por sí mismas, en virtud "de su propia autoridad".
"La autotutela reconocida en cabeza de la Administración se ubica en el momento mismo de la eficacia de sus decisiones, por ello, el ordenamiento jurídico les reconoce un carácter obligatorio; ello implica que éstas surten efectos desde el momento mismo en que son dadas a conocer mediante procedimientos de publicación, notificación o comunicación según sea el caso. Se trata de la oponibilidad de los actos administrativos frente a los destinatarios: el acto administrativo existe y es válido cuando cumple con las ritualidades propias de su formación y cuando se configuran correctamente cada uno de sus elementos, pero sólo es eficaz cuando los sujetos a los que afecta (modificando, suprimiendo o creando situaciones jurídicas) conocen su contenido, momento a partir del cual, no queda otro camino distinto a su cumplimiento; cumplimiento que, en principio, no se interrumpe por la utilización de las acciones contencioso administrativa . (Negrita fuera del original).
Así mismo el Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas expuso lo siguiente frente al tema de la referencia en sentencia de cuatro de junio de 2009:
Como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades, el carácter ejecutivo de un acto administrativo no es otra cosa que la “aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución” y la ejecutoriedad, consiste en “la facultad que tiene la Administración para, que por sus propios medios y por si misma, pueda hacerlo cumplir, que sus efectos se den hacia el exterior del acto”. Todo eso se deriva de una de las características más sobresalientes del acto administrativo que no es otra que la de la obligatoriedad. (Negrita fuera del original).
Como se ve, la importancia fundamental de la presunción de legalidad ha sido reconocida constitucionalmente a través del artículo 238, el cual como lo señala la Corte Constitucional, señala que mientras los actos administrativos no se suspendan los efectos de los actos administrativos o estos sean anulados, son plenamente ejecutables obligatorios y válidos.

Ilegalidad e inconstitucionalidad del aval judicial previo para la actuación de la administración pública y su aplicación en el presente caso.
De acuerdo a lo anterior, y como se ha reiterado en este escrito, la medida cautelar tiene un carácter excepcional, que solo se activa, cuando se constate de forma real que se han satisfecho los requisitos para su decreto, pues esto implica que se suspenda la presunción de legalidad de las actuaciones de la Administración Pública, más aún cuando en este caso se trata de una medida que tiene como consecuencia necesaria la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el Decreto 1609 de 2013.

En virtud de lo anterior, no es de recibo la argumentación que se expresó en el Auto que ahora se suplica en la que se expone que “Podría ser que la medida simplemente sirva para precaver la efectividad de la sentencia que posteriormente se dicte y, de contera, los derechos e intereses involucrados en el respectivo proceso judicial”.

De considerarse tal como base de análisis para decretar la medida cautelar, es evidente llegar a la conclusión que en su decreto se contrarió su misma naturaleza exceptiva. Es decir, como se ha señalado solo tuvo en cuenta su finalidad y no los requisitos legales para su procedencia.

Por lo tanto, es absolutamente improcedente justificar una medida, sobre la definición de su naturaleza (proteger y garantizar el objeto del proceso y los efectos de la sentencia) sin realizar el cotejo analítico de normas que le exige la ley a esta medida excepcional (artículos 229, 230 y 231 del CPACA)

En efecto, afirma el Auto recurrido que la necesariedad de precaver los efectos de la sentencia y en ese orden el decreto de la medida cautelar, no son el resultado de un examen de legalidad o constitucionalidad a partir del cual se determine que existe una actuación contraria a derecho, sino sólo por el riesgo de que la sentencia que decida definitivamente la demanda, anule el Decreto 1609 de 2013, lo que supuestamente generaría que el proceso de compraventa de acciones prescindiera del fundamento legal en el que se basó, lo que a la postre generaría una situación caótica.

No compartimos tal argumentación, pues conforme a esa lógica, se estaría derogando implícitamente la presunción de legalidad de los actos administrativos y en esa medida el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y los subsiguientes 89 y 91, toda vez que en cualquier asunto por el cual la administración pública tuviera que adoptar una decisión a través de un acto administrativo, requeriría de un aval previo del juez de lo contencioso administrativo. Ello implicaría así mismo, la inevitable consecuencia de que la rama judicial estaría cogobernando con la rama ejecutiva, vulnerando así el principio constitucional de la separación de los poderes públicos y de la armonía colaborativa con la que deben ejercer sus funciones.

En efecto, lo que el razonamiento plasmado en el Auto recurrido indica, es que la medida cautelar se decreta para evitar los eventuales perjuicios que se generarían por una futura decisión de nulidad del decreto. En ese sentido, lo que hace el Honorable Consejero es impedir la enajenación de las acciones de ISAGEN, hasta tanto la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no asegure que el Decreto está ajustado a la legalidad y en ese orden de ideas, le dé un visto bueno respecto de las posibles consecuencias que se derivarían por la declaratoria de nulidad del mismo.

De esa forma, si se acogiera la tesis expuesta por el Auto respecto de los supuestos efectos nugatorios de la sentencia, tendría que aceptarse que en todas las demandas que se presenten contra actos administrativos en los que se solicite su suspensión, como por ejemplo los que se expusieron arriba, el decreto de dicha medida procedería automáticamente, pues de no hacerlo, se estaría permitiendo que en el futuro una sentencia anulatoria no pudiera hacerse efectiva o que por hacerse efectiva, se generen perjuicios a terceros que eventualmente comprometerían el patrimonio público.

Lo anterior sin duda significaría una parálisis de la administración pública, pues cada decisión que adopte, podría ser automáticamente detenida por demandas que sin siquiera analizar si existe suficiente su sustento legal que indique una actuación contraria a derecho, obligaría a que los jueces administrativos decreten una medida cautelar, con el fin de evitar las posible indemnizaciones que significaría su nulidad. Con ello, para poder de hacer efectiva la adjudicación de un contrato, la construcción de una carretera o la destitución de un servidor público, tendría que esperase a que una decisión judicial asegure que una vez concretados los efectos de la voluntad administrativa, no se estaría violando la legalidad ni afectando derechos de terceros. Esta situación, en definitiva, significaría que para la legalidad y correspondiente ejecutoriedad de un acto administrativo, se necesitaría de un aval judicial previo, requisito que en forma alguna se encuentra dentro del ordenamiento jurídico y menos aún para la enajenación de la participación accionaria de la Nación, lo cual como lo señala el artículo 60 constitucional y lo confirma el Auto que ahora se suplica, es una facultad discrecional de la administración pública.

Esta posible situación, fue prevista claramente por el legislador, quien advirtiendo el riesgo de lo que un escenario así podría significar en cuanto al cogobierno entre la rama ejecutiva y la rama judicial, señaló que todos los actos administrativos se deben presumir legales y en esa medida pueden ser ejecutados, mientras no sean declarados nulos o decretada la suspensión provisional de sus efectos, (Artículo 88 CPACA), lo cual se repite no fue la decisión que expresamente se decidió acá, lo cual sólo permite dos interpretaciones, o los efectos del acto administrativo continúan en firme y vigentes, por lo que se puede continuar el programa de enajenación, o los efectos del decreto fueron suspendidos provisionalmente con la suspensión de la actuación administrativa, razón por la que no se puede continuar con el programa de enajenación, pero que a la vez requería que se demostraran los requisitos dispuestos por el artículo 231 del CPACA para la suspensión de los efectos de un acto administrativo.

Es precisamente a esto a lo que se refiere la presunción, pues la ilegalidad del acto debe demostrarse y no sólo presumirse. Así mismo, es esa la razón por la que la suspensión provisional de los actos administrativos se ha considerado como una medida extraordinaria incluso bajo la vigencia del CPACA , toda vez que ello significa una excepción a la presunción de legalidad, que procede bajo presupuestos específicos, pues aun cuando los actos administrativos suspendidos no han sido declarado nulos, no podrán ejecutarse hasta tanto no se decida sobre su legalidad.

En consecuencia, se advierte que el Auto que decretó la medida cautelar adolece de esta lógica, pues modifica la presunción de legalidad que le corresponde al Decreto 1609 de 2013, por una presunción de ilegalidad. En efecto, la argumentación de la citada providencia asume, sin adelantar además un juicio preciso y consistente, que el acto va a ser declarado ilegal, razón por la cual se generarán los perjuicios que terminarán afectando el patrimonio público. De esa forma, lo que el Auto hace es presumir que el decreto controvierte el ordenamiento jurídico, por lo que obliga a que el mismo únicamente pueda ser considerado legal y tener ejecutoriedad, cuando la jurisdicción contencioso administrativa así lo decida.

Si se entendiera que lo que se busca evitar no son los efectos directos del acto demandado, sino los efectos que generaría la sentencia que lo declara nulo, entonces se caería en el sinsentido conforme al cual toda o casi toda nulidad de un acto administrativo puede generar perjuicios a terceros y el consecuente reconocimiento de indemnizaciones o situaciones consolidadas imposibles de retrotraer, por lo que todos, ante una solicitud de medidas cautelares, deberían ser suspendidos provisionalmente hasta que un juez no decida que el acto no es ilegal y que por lo tanto no generará tales efectos. Entendido ello así, es que se configuraría la presunción de ilegalidad sobre los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, se hace evidente el decreto de la suspensión provisional por el sólo hecho de la posibilidad de posibles efectos nugatorios de la sentencia alegados por el Auto recurrido, no pueden ser de recibo, ya que los requisitos para el decreto de las medidas cautelares no están debidamente demostrados, ni los argumentos planteados adelantan el ejercicio necesario para demostrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar.

La carga que implica para el demandante en procesos de nulidad, desvirtuar la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública.
Corresponde en este punto finalmente, hacer hincapié en que la parte demandante en los procesos no demostró ni probó en absoluto, la existencia de una actuación contraria a derecho por parte del Gobierno Nacional, que ameritara suspender el procedimiento o actuación administrativa y con ello los efectos del Decreto 1609 de 2013, pues en ningún momento expone o intenta llevar por medio de la argumentación y medios de comprobación que le corresponden para probar su acusación, que se haya vulnerado o se vaya vulnerar derecho o norma alguna, ni muestra en forma alguna que no se hayan satisfecho los requisitos para la imposición de la medida cautelar.
En otras palabras, el demandante en este tipo de procesos debe asumir la carga de desvirtuar tal presunción, con lo cual su actividad procesal no debe ni puede limitarse a manifestar hechos, afirmaciones u opiniones, como en efecto sucede en este caso, pues tales intentos no cuentan con la solidez necesaria que se requiere para demostrar debidamente al juez, que aquel acto o actuación debe considerarse posiblemente violatoria del ordenamiento jurídico. En ese sentido, en los procesos de nulidad se tiene que el demandante inicia el mismo con una carga adicional dispuesta por el mismo ordenamiento jurídico.
En efecto, si se declarara la suspensión de un acto o actuación administrativa con sólo la manifestación de que un el mismo puede ser ilegal, sin demostrar ello ni argumentativa ni probatoriamente como sucede en este caso, se estaría dando un giro en cuanto a la carga de la prueba, pues con tales señalamientos sería suficiente para que el acto fuera ilegal y correspondería a la parte demandada asumir la carga de demostrar porqué es legal, que es precisamente lo que sucede en el caso de marras, con lo cual como se dijo, se estaría presumiendo la ilegalidad del acto, por lo que correspondería a quien defiende el acto, hacer todos los esfuerzos para desvirtuar dicha pretensión, cuando en realidad lo que el ordenamiento jurídico ordena es que el acto se presume legal y a quien quiera demostrar su ilegalidad le corresponde demostrarlo verdaderamente.
DEMOSTRACIÓN Y PRUEBA DEL NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR
Aún cuando en los anteriores acápites se ha demostrado suficientemente que la medida cautelar decretada no era procedente, ni que se probaron y verificaron los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar, sea esta la suspensión del procedimiento administrativo o la suspensión de los efectos del acto administrativo, pasamos a continuación, aún cuando no es esta una obligación de la parte demandada, a demostrar y probar directamente las razones por las que no proceden los requisitos para el decreto de la ninguna de las dos medidas cautelares.

Para lo anterior, se pasará a:

en primer lugar a demostrar que no existe razón para desvirtuar la apariencia de buen derecho, con lo cual aprovecharemos para demostrar que no existen razones para que se pueda señalar que existe una violación de normas superiores en las que debía fundarse el Decreto 1609 de 2013, con lo cual se desvirtuará también el cumplimiento del requisito para que en los procesos de nulidad proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, así como el requisito señalado para la procedencia de una medida cautelar como la suspensión del procedimiento administrativo.
En segundo lugar, se expondrá porqué a partir de una ponderación de los intereses en conflicto, resulta que no puede concluirse que el no decreto de la medida cautelar sea más perjudicial para el interés público que el decreto de la medida cautelar, análisis que por cierto no adelantó ni probó ni la parte demandante ni verificó el Honorable Magistrado.
A partir de la demostración adelantada en tales acápites, se concluirá que no existe la urgencia que alegan los demandantes y que concluye el Honorable Magistrado, para lo cual se dará una explicación respecto de las comunicaciones enviadas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de explicar las razones por las que tales comunicaciones no pueden ser tomadas como elementos determinantes para adoptar la medida cautelar.

Debe advertirse como ya se ha hecho a lo largo de este escrito, que para el decreto de la medida cautelar de la suspensión de una actuación o procedimiento administrativo, deben verificarse los tres elementos recién señalados y no sólo uno de ellos y que además para el decreto de la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es necesario el cumplimiento del requisito de la contrariedad entre el acto administrativo y la normatividad superior, respecto de lo cual como se ha señalado, también se probará en contrario.

Demostración de la apariencia de buen derecho y actuación conforme al ordenamiento jurídico superior.

Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Helber Adolfo Castaño (número interno 21025)

Aun cuando en este proceso no fue solicitada medida cautelar alguna, procedemos a señalar las razones por las que no existe la violación del ordenamiento jurídico que alega el demandante, ni transgresión de derecho o norma alguna.
En esta acción la razón de su reclamo es la supuesta omisión, por parte del Gobierno Nacional, de informar al Congreso de la República dentro de los primeros sesenta (60) días del año (se entiende 2013 que es el año del inicio del proceso de enajenación) sobre su interés en adelantar el proceso de enajenación de la participación accionaria en ISAGEN S.A. ESP.
Al respecto debe decirse que esta omisión no ocurrió, por el contrario, oportunamente se informó al Congreso sobre esta iniciativa tal como consta en el certificado expedido por la coordinadora de correspondencia de la Cámara de Representantes como se demuestra en documento anexo.
Por esta razón, desde ya solicitamos declarar superado por ser un hecho no cierto en cuanto al fundamento de la acción en comento. Como consecuencia de ello, debe sustraerse del sustento de la medida cautelar decretada, la incidencia de esta acción.
Al respecto, debe resaltarse Honorables Consejeros, que esta misma sala de la Sección Cuarta, al resolver el recurso de súplica contra las medidas cautelares decretadas en su momento por la Sección Primera dentro de la acción de nulidad propuesta por el señor Enrique Alfredo daza, hoy acumulado, se aceptó como prueba de la gestión que se denuncia omitida en la acción de nulidad propuesta por el señor Helber Castaño, lo siguiente:
“El 1° de marzo de 2013, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó al Senado y a la Cámara de Representantes el “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos” dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 8° de la Ley 226 de 1995 (folios 1 a 10 del cuaderno de pruebas).

En el folio 11 del cuaderno de pruebas se encuentra la constancia proferida por el Secretario del Consejo de Ministros, según la cual, en la sesión del 29 de julio de 2013, dicho Consejo dio concepto favorable a las condiciones del programa de enajenación de la participación accionaria de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN y dio vía libre para seguir con los trámites del caso.”
Además, en esa misma providencia, se menciona:
“Ahora bien, afirma el actor que la enajenación de acciones de ISAGEN no contó con la autorización del Congreso de la República, sin embargo, como se reseñó en el acápite anterior, como pruebas obran las comunicaciones que envió el Ministerio de Hacienda a las dos cámaras del Congreso de la República que contienen el “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos” con lo cual se dio cumplimiento al parágrafo del artículo 8° de la Ley 226 de 1995 .”
Con base en lo expuesto y transcrito de una providencia reciente que esta misma sala profirió con relación a una medida cautelar dentro de uno de los procesos hoy acumulados, es del caso solicitar que la acción instaurada por el señor Helber Adolfo castaño distinguido con el número interno 21025 y el radicado 2014-00054 que ha permanecido en el despacho del Honorable Consejero Dr Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sea excluida de la presente acumulación y se ordene su terminación por no existir razón ni fundamento para su continuidad y, con base en dicha exclusión, se revise la pertinencia y conducencia de la medida cautelar que se recurre toda vez que, al sustraerse este proceso, las restantes acciones de nulidad que continúan acumuladas sólo versan sobre la nulidad del artículo 8 del decreto 1609 de 2013 (proceso número interno 21047 y radicado con el número 2013-00509) y contra los artículos 1 y 2 del Decreto 1609 de 2013 (acción de nulidad interpuesta por el señor Enrique Alfredo daza, distinguida con el número interno 20946 y radicado 2013-00534 que proviene del despacho de la Honorable Consejera dra Carmen Teresa Ortiz.)
Debe señalarse adicionalmente que ya existen suficientes pronunciamientos dentro de los procesos acumulados que no sólo respaldan la apariencia de un buen derecho respecto de la decisión de enajenar y la forma en que se va a realizar, sino que la califican de ajustada, en primera facie, a la normatividad que la debe orientar (Arts. 60 y 334 Constitución Política, ley 226 de 1995) razones por las cuales no es sostenible la medida cautelar decretada el pasado 14 de mayo por el despacho del Honorable Consejero Dr. Hugo Bastidas.
Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Enrique Alfredo Daza (número interno 20946)

Respecto de este proceso, tal como se ha manifestado en el acto recurrido, medió decreto de medida cautelar ordenado por la sección primera de esa honorable Corporación en fecha 26 de marzo de 2014 medida que fue revocada por la sección cuarta según auto de fecha 21 de mayo de 2014, sección a la que pertenece el despacho que conoce de la acumulación de acciones dentro del cual se decretó la medida cautelar que nos ocupa, antecedente importante para efectos de estimar el peso de esta acción dentro de los argumentos de la presente suspensión.
Al igual que las solicitudes de medida cautelar pendientes de decidir en los procesos acumulados, la de este proceso 20946 también busca la suspensión de los actos administrativos (decreto 1609 de 2013 y Decreto 2316 de 2013), pronunciamiento que a juicio del honorable Consejero Dr. Hugo Bastidas Bárcenas “la sala unitaria descarta de estudiar pues, de hecho, la sección cuarta ya se pronunció al respecto y negó la suspensión provisional.
Debe recordarse que respecto que sobre este proceso, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado ya verificó la apariencia de buen derecho y en ese sentido el respeto y acatamiento del ordenamiento jurídico del Decreto 1609 de 2013, frente a los argumentos y pruebas presentadas por el demandante para el decreto de la medida cautelar.
Al respecto dispuso la Sección Cuarta en la citado Auto de mayo 21 de 2014, que:
“(…) el Marco Fiscal de Mediano Plazo se define como “un documento que enfatiza en los resultados y propósitos de la política fiscal. Allí se hace un recuento general de los hechos más importantes en materia de comportamiento de la actividad económica y fiscal del país en el año anterior. Presenta las estimaciones para el año que cursa y para las diez vigencias siguientes y muestra la consistencia de las cifras presupuestales con la meta de superávit primario y endeudamiento público y, en general, con las previsiones macroeconómicas”.
De lo anterior se desprende que el Gobierno Nacional no está obligado a incluir, en forma específica, en este instrumento de planeación la venta de acciones de la empresa ISAGEN, y más aún que tal exigencia, dado el carácter general de dicho instrumento, no puede generar una infracción que conduzca a la suspensión provisional del acto que se estudia.
Resulta claro entonces que, la obligación del Gobierno Nacional es informar de forma expresa dentro del plan de enajenación anual la venta de una empresa de propiedad de la Nación, obligación que se cumplió con el envío al Congreso de la República del “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos”, como ya se mencionó.
En cuanto a que con el Decreto 1609 de 2013 se transgreden los numerales 3° y 21 del artículo 150 de la Constitución, no se demostró cómo el Decreto mencionado puede vulnerar o transgredir dos de las obligaciones que corresponden al Congreso de la República, como son: aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos y, expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.
En lo que tiene que ver con la afirmación del demandante, según la cual no es posible trasladar bienes del patrimonio público al patrimonio privado, la Sala advierte que el artículo 60 de la Constitución Política, contrario a lo afirmado por el demandante, establece la posibilidad de privatizar la propiedad del Estado. Así, según el artículo mencionado cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Además, la Constitución asignó al legislador la obligación de regular la materia, en cumplimiento de la cual se aprobó la Ley 226 de 1995.
En cuanto a la transgresión del artículo 334 de la Constitución Política por falta de estudios técnicos de valoración, conveniencia y oportunidad de la venta de las acciones de ISAGEN, la Sala encuentra que en las pruebas aportadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, existen los estudios de valoración de las acciones de ISAGEN y se explican las variables y métodos a partir de los cuales se realizó dicha valoración, por lo tanto no se encuentra probada la vulneración a la que hace referencia el demandante en este punto.
Finalmente, argumenta el demandante que de no decretarse la medida cautelar se ocasionará un detrimento patrimonial del Estado, sin embargo no argumentó esta afirmación ni aportó material probatorio que permitiera demostrar la ocurrencia, así fuera hipotética, de dicho detrimento.
De conformidad con la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala no encuentra que el Decreto 1609 de 2013 las haya transgredido. De esta forma es forzoso revocar el auto objeto del recurso de súplica, para en su lugar, negar la medida cautelar solicitada por el demandante”. (Negrillas y subrayado fuera del original)
Como se ve, la misma Sección Cuarta ya encontró que existe una apariencia de buen derecho frente al acto y la actuación administrativa frente a la que ahora se decretó la medida cautelar, desconociendo lo dispuesto por el Auto en cita. Debe advertirse que para más pruebas respecto de la demostración de la apariencia de buen derecho en este proceso, la misma se puede encontrar en el escrito de súplica presentado con ocasión de la medida cautelar decretada en este mismo proceso en marzo 28 de 2013, la cual hace parte de este expediente.
Demostración y prueba de la apariencia de buen derecho en el expediente – demandante Rodrigo Toro Escobar (número interno 21047)

Teniendo en cuenta que esta es el proceso respecto del cual el Auto recurrido señala expresamente que decretó las medidas cautelares solicitadas y a que hace mención a supuestos hechos sobrevinientes en referencia con las pretensiones de la demanda del proceso de la referencia, relativa a los límites fijados a los compradores en la primera etapa, nos detendremos con más atención a explicar y detallar (aún cuando ya se había hecho en la oposición a las medidas cautelares, lo cual no fue tenido en cuenta en el Auto) las razones por las que no se desvirtúa la apariencia de buen derecho, haciendo la claridad que el Honorable Consejero Hugo Fernando Bastidas no adelantó ejercicio alguno para desvirtuar tal apariencia de buen derecho, pues como él mismo lo señala en el Auto, no se adelantó examen de legalidad o constitucionalidad sobre la actuación administrativa, ni se verificó la existencia de ello.
Debe resaltarse que dentro de este expediente y en decisión tomada el día 1 de septiembre de 2014 se denegó la medida cautelar de urgencia, situación que aplicaba para todo tipo de medida, ya fuera suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, ya fuera para suspensión del proceso de venta o enajenación contenido en el acto administrativo (decreto 1609 de 2013) y la situación era más “cercana” (cronológicamente hablando) al interés que hoy mantienen los denominados beneficiarios de la primera etapa o destinatarios de condiciones específicas respecto de las condiciones en que se reguló su opción de compra.
Imponer límites para que en la primera etapa del programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN, las personas naturales destinatarias de condiciones especiales accedan hasta un número de acciones como se establece en el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013, no es contrario a la ley, sino que por el contrario guarda toda la concordancia y coherencia con los mandatos de la Ley 226 de 1995. Inclusive desarrolla los principios de la ley.
El proceso de democratización de la propiedad accionaria no se puede entender como una primera etapa donde uno de los beneficiarios de las condiciones establecidas en el artículo 60 de la constitución y en el artículo 3 de la Ley 226 de 1995 puede adquirir la totalidad de la propiedad accionaria que enajena la Nación, porque no solo no se estaría democratizando la propiedad accionaria sino que se estaría excluyendo a otros beneficiarios de las condiciones preferenciales. El mandato constitucional del artículo 60 consiste en promover la masiva participación accionaria y no la concentración en pocas manos.
De la disposición constitucional podemos concluir que se ordena una discriminación favorable para el sector solidario cuyas acciones, se enajenan, formando un conjunto beneficiario de condiciones especiales para acceder a la propiedad. La desigualdad favorable la desarrolla la Ley 226 dándole prioridad en la venta a los sectores que la Constitución determina:
“Artículo 3º.- Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo el artículo 60 constitucional.
Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto de privatización de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza, sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.”
El texto constitucional es claro en enunciar que la discriminación tiene por finalidad “democratizar la titularidad de sus acciones”, disponiendo que la ley reglamentará la materia.
El legislador cumple el mandato constitucional con la expedición de la Ley 226 que define:
“Artículo 2º.- Democratización. Todas las personas, naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionario que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria.”
El texto legal prescribe que el proceso de enajenación debe utilizar “procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria”. De lo que se trata es de expandir la base de socios, lo que impone que el procedimiento que se adopte tenga ese resultado.
Así que la Administración, para la cumplida ejecución de la Constitución y de la ley, debe adoptar mecanismos que por una parte, reconozcan la preferencia constitucional, y por otra que se promueva la masiva participación en la propiedad accionaria, de forma tal que no se aproveche el beneficio que la ley concede para que una persona o grupo que es beneficiado con la acción afirmativa, impida que otros sujetos en igualdad de circunstancia, también tenga la oportunidad de adquirir acciones.
Como las acciones son finitas y tienen un precio fijo, no sujeto a puja, y por lo tanto no elástico, precisamente para generar una ventaja de ingreso a la propiedad, a diferencia de lo que sucede con quienes no gozan de la discriminación favorable constitucional, no se puede generar un procedimiento que en el sector de privilegio beneficie a los que individualmente poseen más recursos, desplazando a los que no los poseen, con la consecuencia de acaparar aquello que se pretende democratizar. Ese sería el contrasentido de la voluntad legal: usar el beneficio legal, para ahondar la brecha de diferencia entre quienes tienen y pueden, y aquellos que no tienen. De lo que se trata es que todos puedan, para lo cual hay que imponer límites a los más fuertes dentro del grupo que goza del trato diferencial, de tal manera que no se abuse del derecho.
Esos límites que establece el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013 no son opuestos a la Ley 226 de 1995 y de ninguna manera limitan el acceso a la propiedad de las acciones en condiciones de libre concurrencia porque lo que se busca es beneficiar al colectivo y no a un grupo particular que tenga la capacidad de adquirir la totalidad de las acciones a bajo precio en desmedro de un sector privilegiado como el que se establece en el artículo 3 de la Ley 226 de 1995. Esa disyuntiva que se presenta entre beneficiar al colectivo o a un grupo particular se puede resumir de la siguiente manera:
Al colectivo le interesa una mayor democratización (masiva), para lo cual se imponen límites a la adquisición del grupo privilegiado para que exista una mayor concurrencia y una mayor democratización de la propiedad; en cambio, los accionantes pretenden que se les levante los límites, por tener un poder adquisitivo ilimitado, cuyo resultado sería excluir a otros que dentro del mismo sector de privilegio, carecen de los recursos financieros para adquirir las acciones.
Sentencia Acción Popular 2013-02622 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A” (M.P. Felipe Alirio Solarte)

En la Sentencia de la Acción Popular presentada por el demandante Rodrigo Toro Escobar en razón a este mismo proceso de enajenación de las acciones de la Nación en ISAGEN, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca justamente analiza si los límites que se establecen en el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013 afectan la democratización y son violatorios de los derechos colectivos. El Tribunal determinó lo siguiente:

“Para el caso bajo estudio, los cuestionamientos realizados a las restricciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013 no se consideran como violatorios de los derechos colectivos.

Por el contrario, en criterio de la Sala dichas medidas resultan adecuadas, necesarias y proporcionales al fin propuesto, ya que las mismas permiten determinar la capacidad de pago de quienes manifiestan su interés por adquirir las acciones, propenden por la libre concurrencia de tal forma que no solo personas jurídicas con condiciones especiales puedan acceder a ellas, sino también, las personas naturales que gozan de las condiciones especiales, buscan impedir que terceros que no son beneficiarios de tal condición se queden con las mismas y propenden por el cumplimiento de los principios señalados en la Ley 226 de 1995, situaciones que han sido reconocidas por la jurisprudencia y que también señala en la prueba testimonial.

(…)

De igual forma, se tiene que las medidas tomadas buscan proteger el derecho de igualdad de quienes en condiciones normales se les impediría o dificultaría en mayor medida acceder a las acciones, medidas que en criterio de la Sala son puramente administrativas y que en nada transgreden la preferencia que le otorga la ley a los destinatarios en condiciones especiales, además de propender las mismas porque un mayor número de personas adquieran la propiedad accionaria de ISAGEN S.A. ESP y no se concentren en manos de un solo destinatario de condiciones especiales que demostrase tener la capacidad económica para adquirir la totalidad de las acciones en venta, en cumplimiento del principio de la democratización de la propiedad accionaria”

La anterior sentencia es un referente importante para el caso objeto de estudio, porque ya se tiene una sentencia donde se reconoce que en varias ocasiones se ha estudiado el tema de los límites y se ha concluido que los mismos desarrollan los principios de la Ley 226 de 1995 y que en el caso del Decreto 1609 de 2013 dicho límite se ajusta a la ley y a la Constitución.

Igualmente, la anterior sentencia no es aislada, sino que es una más, donde se reitera que los límites de la referencia han sido validados por la jurisprudencia.

Los límites establecidos en el decreto 1609 de julio 30 de 2013 están en consonancia con los límites establecidos en otros procesos, los cuales han sido validados en varias oportunidades por la jurisprudencia

Los límites al sector solidario para este proceso, se basan en los límites previamente utilizados en otros procesos de enajenación de la participación accionaria de la Nación, y han sido incluidos en el decreto y el reglamento de primera etapa, en cumplimiento de los principios de la Ley 226, para procurar la democratización y preferencia (evitando situaciones que vayan en contravía de los principios de la Ley, como el testaferrato y la concentración), tomando también en cuenta los principios de protección del patrimonio público y continuidad del servicio.
A manera ilustrativa a continuación se muestra una tabla con los límites máximos de compra de acciones para el sector solidario en algunos procesos de enajenación
TABLA I

TABLA II
EMPRESA ENAJENADA DECRETO POR MEDIO DEL CUAL SE APRUEBA EL PROGRAMA DE ENAJENACIÓN LÍMITES IMPUESTOS
Banco Popular Decreto 4875 de 2007
Artículo 7. Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada
Cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Popular, Leasing Popular, Valpopular, Alpopular y Fidupopular, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso
Veintitrés millones ciento setenta y cinco mil novecientos ochenta (23.175.980) Acciones
CENS Decreto 2561 de 2007
Artículo 7 No podrán adquirir Acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.
No podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.
No podrán adquirir más de cuatro millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientas noventa (4.554.690) Acciones.
ESSA Decreto 2569 de 2007
Artículo No podrán adquirir Acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada
No podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado
No podrán adquirir más de cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta y siete mil novecientas treinta y dos (45.687.932) Acciones).
EEC Decreto 2570 de 2007
Artículo 7. No podrán adquirir Acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.
No podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.
No podrán adquirir más de once millones novecientos nueve mil ochocientos noventa (11.909.890) Acciones.
EBSA Decreto 1515 de 2010
Artículo 8 No podrán adquirir Acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.
No podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y
No podrán adquirir más de ciento veintidós millones ochocientos cuarenta y cinco mil novecientos once (122.845.911) Acciones.

Nótese que los límites a la participación del sector solidario establecidos en el presente proceso están alineados con los límites establecidos en procesos de enajenación anteriores. Como se explicará más adelante, dichos límites han sido objeto de revisión por parte del Consejo de Estado en otras oportunidades. Dicha corporación ha reiterado que los límites en cuestión, no solamente se ajustan en todo al ordenamiento legal, sino que por el contrario, dichos límites se justifican en tanto realizan el principio de democratización de que trata el artículo 60 de la C.P.
Un análisis de la información presentada en las tablas anteriores permite concluir que:
En todas las transacciones referidas, salvo en una, se estableció como límite el monto correspondiente a una (1) vez el patrimonio líquido a diciembre 31 del año de la declaración de renta presentada por el destinatario de condiciones especiales correspondiente.

En todas las transacciones referidas se estableció que los destinatarios de condiciones especiales no podían adquirir acciones por un monto superior a cinco (5) veces los ingresos anuales que figuraran en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.

En todas se estableció un número máximo de acciones a comprar para los destinatarios de condiciones especiales.

No estamos entonces ante una invención malintencionada del Gobierno Nacional como se pretende plantear, por el contrario, se trata de una práctica estándar para las enajenaciones de la propiedad accionaria estatal que se han venido llevando a cabo en el sector energético.
Los límites establecidos en el presente proceso han sido analizados y avalados por las altas cortes.

En repetidas oportunidades tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han analizado la legalidad y constitucionalidad de la introducción de límites en los procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal, llegando a la necesaria conclusión de que se justifica la imposición de los mismos para garantizar el principio de democratización y evitar el provecho injustificado de terceros que no sean Destinatarios de Condiciones Especiales en desmedro del patrimonio público. A continuación se citan apartes relevantes de los precedentes jurisprudenciales en comento.

Sentencia CE-15739 de 2008. C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa.
Referencia: Acción de nulidad contra el Decreto 2540 de 2005 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.”
“La enajenación de la propiedad accionaria estatal tiene primer fundamento en el artículo 60 de la Constitución Política que señala sus principios rectores, en los siguientes términos: (…). El propósito de la norma es dar fuerza a fines específicos del Estado Social de Derecho, como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas, previstos en los artículos 1, 57, 58 y 60 de la Constitución Política (Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2001). Según el precepto esta democratización se logra a través de mecanismos que consagran derechos preferenciales a favor de los trabajadores de la empresa que se enajena y de las organizaciones solidarias, con el fin de que en su privatización puedan competir con algunas ventajas con los grupos económicos particulares fuertes que participan con mayor facilidad y de esta manera la propiedad quede en manos de más personas.
La finalidad de las reglas es promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal. Las reglas para cada una de las personas naturales son, entre otras: (…). Y para los aceptantes diferentes a personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales, las reglas que dispone el artículo 8, entre otras son las siguientes: (…). Pues bien, a juicio de la Sala la limitación en cuanto al monto de acciones que pueden adquirir las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales no violan las disposiciones constitucionales y legales a las que debía sujetarse el Gobierno Nacional en el Programa de Enajenación de esa entidad financiera, como pasa a explicarse.
(…)”
Sobre el alcance del artículo 60 constitucional, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1994 consideró:
“en modo alguno, la Constitución Política entroniza la socialización de la propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada, al desarrollo económico del país.
“La democratización de la propiedad accionaria, mediante el acceso preferencial a dicha propiedad, por los trabajadores y "las organizaciones solidarias y de trabajadores", constituye el reconocimiento expreso del estímulo, protección y promoción que quiso el constituyente otorgar a las referidas formas de organización.
[…]
“Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho.
[…]
No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.
Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente” (negritas fuera de texto).
La claridad palmaria de los precedentes antes citados, constituye el punto de partida para la imposición de límites en diversos procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal tal y como consta en las Tablas I y II (supra).
Mal se haría en obligar Gobierno Nacional a desconocer los precedentes antes citados en una transacción de la importancia que reviste la enajenación de la propiedad accionaria de la Nación en ISAGEN, tal y como se pretende.
El artículo 10 de la Ley 1437 obliga al respecto a los precedentes administrativos, de manera tal que generada una línea de actuación administrativa y avalada dicha línea por la jurisprudencia reiterada, no se podrían desconocer los precedentes.
Los precedentes afianzan principios como la confianza legítima, la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, en tal sentido, siendo la venta de las acciones de ISAGEN una venta que constituye un eslabón dentro de una cadena de ventas, no podría generarse un trato diferente a una condición análoga que ha determinado un precedente administrativo y unos antecedentes jurisprudenciales. Obrar en contrario, significaría un abuso de poder, no entendible, que podría rayar, ese cambio, en una violación a la moral administrativa.
Primera etapa del programa de enajenación

Afirma el demandante que en la primera etapa “según el boletín informativo de la Bolsa de Valores de Colombia, durante la primera etapa fueron adjudicadas 1.428.233 acciones de un total de 1.571.919.000, es decir, solo el 0.09 %. Que ese mínimo porcentaje riñe con la efectiva democratización de la propiedad accionaria.”
Igualmente, el Auto manifiesta: “En efecto, el artículo 60 de la Carta hace parte de los derechos sociales, económicos y culturales previstos no solo en la Constitución sino en tratados internacionales y establece la importante obligación del Estado de promover, de acuerdo con la ley, la propiedad en favor de todos los colombianos. Incluso manda que cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes «a democratizar las titularidad de sus acciones». Esa democratización no es meramente formal. No porque se dicte un reglamento en el que se aluda a ciertas condiciones para acceder a la propiedad de las acciones tanto del llamado sector social: trabajadores, organizaciones solidarias, etc., como del resto de particulares, se está cumpliendo con el propósito constitucional de lograr una democratización de propiedad accionaria.”
Las anteriores afirmaciones plantean una duda sobre la legalidad de las actuaciones realizadas en la primera etapa del programa de enajenación, lo cual se presenta como un contrasentido, toda vez en el mismo Auto, el Honorable Consejero señaló que no existían indicios o dudas sobre la constitucionalidad y legalidad del actuar del Gobierno Nacional en el proceso de enajenación de la referencia. No obstante, se procede desvirtuar tales afirmaciones encontradas en el Auto.
Primera Etapa sí cumplió el principio de democratización efectiva
A continuación se procede a desvirtuar la primera afirmación donde se plantea que solo el 0,09% de las acciones fueron adjudicadas y que ese porcentaje riñe con la efectiva democratización.
Al respecto se debe manifestar que el criterio utilizado desconoce plenamente las condiciones favorables en que se le ofreció la propiedad accionaria a los destinatarios de condiciones especiales. En el siguiente ejercicio se explica el por qué las condiciones que se establecieron en el Decreto 1609 de 2013 permitían incluso que la totalidad de las acciones quedaran en manos de los destinatarios de condiciones especiales pero no en las manos de unos pocos.
El cómo cumplir el mandato legal de la Ley 226 de 1995, que no es más que la legalización de la voluntad constituyente, es limitando individualmente la adquisición para evitar que sólo uno o unos de los destinatarios adquieran el paquete accionario en detrimento del grupo, como ya se ha venido explicando en detalle en esta súplica. De tal forma que el Reglamento de Enajenación y Adjudicación, establece unos límites individuales, pero nunca al grupo, en el sentido que los destinatarios en condiciones especiales sí pueden adquirir la totalidad de la participación accionaria que se ofrece, pero existe un máximo individual, con el fin de que se pueda dar satisfacción al principio de la democratización, pues tal como se señaló arriba, la democratización no se trata de otorgar prerrogativas individuales de manera que cada actor individual parte del sector solidario pueda adquirir cuantas acciones desee, lo que llevaría inevitablemente a una concentración de la propiedad accionaria y a la exclusión de la participación accionaria por parte de otros destinatarios de condiciones especiales, pues al contrario, con la democratización se busca que se le otorgue la oportunidad de manera privilegiada, para que todos los que hacen parte de los destinatarios de condiciones especiales, puedan participar de la empresa a través de participación accionaria.
Lo anterior se ilustra a través del siguiente ejercicio mediante el cual se demuestra que era perfectamente posible que el grupo de destinatarios de condiciones especiales sí adquiriera la totalidad de las acciones ofrecidas en virtud de la enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN, por lo que los límites dispuestos en el artículo 8 del Decreto 1609 de 2013 no eran en forma alguna una limitación para que los destinatarios de condiciones especiales se hicieran con la totalidad de la participación accionaria ofrecida:

En primer lugar, el Consejo de Estado en el marco de la enajenación de la propiedad accionaria estatal en el Banco Granahorrar, en Sentencia 15739 del 4 de septiembre de 2008, manifestó que para ese momento había aproximadamente 10.700 personas (distintas a los empleados del Banco Granahorrar), entre naturales y de otro tipo, susceptibles de ser consideradas parte del sector solidario y por tanto susceptibles de ser destinatarias de las condiciones especiales.
Por su parte, y con base en un censo estimativo que se incluye en la siguiente tabla, se tiene que el número de sujetos destinatarios de las condiciones especiales podría incluso elevarse a 21.629 en el caso de ISAGEN.
Censo Informal del Sector Solidario
Miembros del Sector Solidario según el artículo 3.1 del Decreto 1609 de 2013 y 3 de la Ley 226 de 1995, al 25 de noviembre de 2013:
DESTINATARIO NÚMERO Y DESCRIPCIÓN INGRESOS PATRIMONIO
Los trabajadores activos y pensionados de ISAGEN Pensionados: 150 N/A N/A
Trabajadores: 632
Total: 782
Fuente: ISAGEN.
Los ex trabajadores de ISAGEN, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrón 148

Fuente: ISAGEN. N/A N/A
Las asociaciones de empleados o ex empleados de ISAGEN Asopen N/A N/A
Sintraisagen
ATRAE
Fuente: ISAGEN.
Los sindicatos de trabajadores 10.943 sindicatos.
Fuente. Archivo Sindical
del Ministerio de Trabajo No es posible obtener esta información. Cada sindicato maneja esta información. No es posible obtener esta información. Cada sindicato maneja esta información.
Las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores Confederaciones: 4 N/A N/A
Federaciones: 238
Total: 242
Fuente. Archivo Sindical
del Ministerio de Trabajo
Los fondos de empleados 1.494 fondos.
Fuente. Asociación Nacional
de Fondos de Empleados - Analfe N/A N/A
Los fondos mutuos de inversión Fondos mutuos de inversión vigilados: 55 N/A N/A
Fondos mutuos de inversión controlados: 71
Total: 126
Fuente. Superfinanciera (sistema SIMEV)
Los fondos de cesantías y de pensiones Fondos de pensiones obligatorias – Riesgo Moderado: 6 N/A N/A
Fondos de pensiones obligatorias – Riesgo Conservador: 5
Fondos de pensiones obligatorias – Riesgo Mayor: 5
Fondos de pensiones obligatorias - Fondos especial de retiro programado: 5
Fondos de pensiones voluntarias: 16
Fondos de Cesantías: 5
Total: 42
Fuente. Superfinanciera
Las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa 7.848 cooperativas (a 2011). 28 billones No se encontró información
Fuentes: SIAC Confecoop, Superfinanciera, Supervigilancia, Superservicios, Saludcoop, Acemi,Gestar Salud
Las cajas de compensación familiar 43 cajas de compensación 3.83 Billones de aportes empresariales de la nómina recaudados a 2012 fueron invertidos en las prestaciones Brindadas por el Sistema de Subsidio Familiar
FUENTE: Página web Asocajas N/A
(FUENTE: Página web Asocajas)
TOTAL 21.671

Teniendo en cuenta que se trata de un censo preliminar partamos entonces de la hipótesis muy conservadora en la que tenemos un sector solidario compuesto únicamente por los 10.700 miembros a los cuales hizo referencia el Consejo de Estado en la citada providencia.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que existen diversos actores que componen el sector solidario, a título simplemente ilustrativo, tomemos como salario promedio anual tanto de los trabajadores no directivos ($82.160.266) como de los trabajadores directivos ($196.829.376). Un promedio de estas cifras sería un total de $139.494.821, cifra que, nuevamente a título ilustrativo, podría tomarse como el ingreso anual promedio de los destinatarios de condiciones especiales. Asumiendo que el patrimonio líquido de los integrantes del sector solidario no fuera inferior a cinco (5) veces sus ingresos anuales, tendríamos que cada miembro del sector solidario podría destinar un total de $697.474.105 a invertir en acciones de ISAGEN.
Salario promedio anual empleados no directivos $82.160.266,00
Salario promedio anual empleados directivos $196.829.376,00
Total $278.989.642,00
Promedio $139.494.821,00
Promedio anual 5 veces $697.474.105,00

A

Entonces si cada uno de los miembros del sector solidario (suponiendo que son 10.700 y no 21.671 como lo indica el censo preliminar incluido en la tabla arriba expuesta) invirtiera $697.474.105 en acciones de ISAGEN, teniendo en cuenta que el precio por acción es de $3.178, ello implicaría una suscripción total de 2.348.323.764 acciones, es decir, el 86% de la compañía. A todas luces se presentaría un escenario de sobresuscripción que daría lugar al prorrateo correspondiente.
Aún si pensando en que los miembros de sector solidario tienen un promedio de ingreso anual igual al de los trabajadores no directivos, se tendría que si 10.700 personas del sector solidario suscribieran 5 veces su ingreso anual se harían a un 50,7% de la compañía, es decir el 90% de las acciones que la Nación pretende enajenar.
Integrantes del sector solidario Inversión individual Total de la inversión Número de acciones suscritas Porcentaje de la compañía suscrito (el porcentaje de la Nación es el 57,6624%)
10.700
$697.474.105 $7.462.972.923.500 2.348.323.764,47 86,1%

10.700 $410.801.328, $4.395.574.209.600
1.383.125.931,28
50,7%

Nótese que se está trabajando sobre un supuesto realmente conservador, pues no sólo se está dejando de lado casi 10.000 actores del sector solidario, sino que además se está suponiendo que cada actor invertiría únicamente $697.474.105 en la suscripción (cuando el límite máximo es más de 12 veces ese promedio), lo que contrasta con el potencial de suscripción que tendrían actores con gran capacidad económica como los fondos de pensiones.
En un escenario hipotético y tomando el número más conservador como base para el cálculo, si cada uno de los 10.700 miembros del sector solidario llegara a ofertar apenas por el 10% de las acciones a las cuales tiene derecho (o en otras palabras, si dichos 10.700 destinatarios solicitara cada uno 272.607 acciones), habría 1,85 solicitudes por cada una de las acciones ofrecidas por la Nación – MHCP. Lo que este escenario de sobresuscripción demuestra es que este tope adquisitivo en particular de ninguna manera impide que el sector solidario en conjunto adquiera el control de ISAGEN en primera etapa. Si tomamos los números actualizados del número total de miembros del sector solidario, el ratio de solicitudes por acción sería prácticamente de 3,7 a 1.
En este sentido, las medidas de limitar el monto máximo a adquirir y las fórmulas para establecer distan de ser limitantes que ilegalmente limiten los derechos de acceso a la propiedad accionaria que enajene el Estado, y el derecho de preferencia reconocido al colectivo denominado grupo de destinatarios de condiciones especiales.
El propósito de la norma constitucional, es la democratización y no la exclusión de personas que eviten la masiva participación.
Resultan contrarias a la Constitución y a la Ley las pretensiones que buscan que se remuevan los límites de adquisición y que se promueva la concentración de la propiedad al amparo de un trato diferencial.
Cuando los bienes (las acciones) son limitadas y los destinatarios constitucionales y legales, son “todos los destinatarios de condiciones especiales”, la única manera para darle eficacia al mandato legal, es que el reglamento fije límites y que la adquisición rival no desplace por concentración a otros posibles rivales; sino que en lo posible haya para todos.
Finalmente, debe aclararse que porque se hayan adjudicado 1.428.233 acciones de un total de 1.571.919.000, es decir, solo el 0.09 %, y que ese porcentaje en teoría “riñe” contra la efectiva democratización de la propiedad accionaria, es una afirmación que desconoce tajantemente todas las condiciones favorables otorgadas en esta primera etapa que inclusive permitió que los destinatarios de condiciones especiales pudieran ofertar hasta por el 86% de la compañía si así lo quisieran.
El Gobierno Nacional cumple un mandato legal y establece todas las condiciones para promover el acceso efectivo a la propiedad accionaria, pero el resultado de la primera etapa no puede ser el criterio y derrotero para calificar si el Decreto riñe contra la legalidad y efectiva democratización. Inclusive, ese método de análisis no puede poner si quiera en tela de juicio la legalidad del mismo, que como se explicó en detalle, establece y adopta las condiciones y parámetros que se han venido utilizando en más de 20 años de aplicación de la Ley 226 de 1995 y de reiterado desarrollo jurisprudencial.
Inclusive en la etapa 1 se contó con un mecanismo de crédito para los destinatarios en condiciones especiales y a través del Banco Agrario de Colombia S.A., se establecieron líneas de crédito para la financiación de la compra de acciones de ISAGEN S.A. ESP para el sector solidario. Esa línea de crédito tenía las siguientes características:
El monto total de la línea asciende a la suma $447.997.000.000 (cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos noventa y siete millones de pesos).
El plazo para la financiación de la compra de acciones será de (5) cinco años.
La línea de crédito tiene un período de gracia de (1) un año.
La tasa de interés la definió el Banco Agrario.

Para el Gobierno Nacional es que la democratización no es una mera formalidad y por eso el Decreto 1609 de 2013, los Reglamentos del Proceso de Enajenación, así como su implementación, cumplen con la efectividad del principio y regla de democratización
El auto manifiesta que “es necesario emitir una medida precautelar de suspensión del procediendo o actuación con el propósito de que el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, Sección Cuarta, pueda examinar dentro de los causes del proceso sí, efectivamente, el procedimiento en curso de venta de las acciones que la Nación tiene en ISAGEN está respondiendo a los propósitos del mismo Decreto 1609 de 2013, y si este decreto está concebido para producir efectivamente los efectos queridos por la Constitución Política.”
La anterior frase resulta contradictoria con la mayoría de afirmaciones que plantea el Honorable Consejero en el auto, en el cual reiteradamente manifiesta que no pone en duda la legalidad del decreto: “En rigor, el despacho, como ya se advirtió, no encuentra que deba ordenar la suspensión provisional de los actos acusados por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta.”
Ante esa evidente contradicción donde no se sabe bien si el auto analiza o no la legalidad del decreto, el Ministerio debe reiterar que el Decreto 1609 de 2013 desarrolla el principio de acceso efectivo a la propiedad accionaria de la Nación de manera cabal y en ningún momento cumple con una “formalidad”, sino que se otorgan todas las condiciones para que los destinatarios de condiciones especiales puedan acceder a la propiedad accionaria.
Sin embargo, no se puede incurrir en yerro y aceptar la tesis del demandante en virtud de la cual se pretende que un solo grupo o algunos grupos de los destinatarios de condiciones especiales se puedan hacer a la totalidad de las acciones.
Todos los elementos del proceso de enajenación, y en particular los límites establecidos, se encuentran dentro de los parámetros ya validados por la jurisprudencia, que generalmente han sido utilizados para este tipo de procesos. Es así que el proceso ha sido estructurado para maximizar el cumplimiento y desarrollo armónico de los principios de participación de todos, de masiva democratización, de preferencia, de continuidad del servicio y de protección del patrimonio público.
En este contexto, hay que tomar en cuenta que después de casi dos décadas de jurisprudencia sobre la Ley 226, entrar a cuestionar la existencia de límites en procesos de enajenación, es un desconocimiento del precedente y una grave vulneración de la seguridad jurídica.

De hecho, debe resaltarse, que la única diferencia significativa de este proceso respecto de procesos anteriores, es que el límite del máximo de acciones a comprar a un precio fijo para la primera etapa permite el monto más alto de las democratizaciones en Colombia para el sector solidario.

Como se argumenta en este escrito, la eliminación de los límites tiene efectos totalmente contrarios a los principios de la Ley 226, pues no solo los destinatarios de condiciones especiales de menores recursos se verían diluidos por la capacidad económica de los destinatarios de condiciones especiales con más capacidad financiera, sino que, para aprovechar el precio base de la Primera Etapa, no habría restricción para que personas que no sean destinatarios de condiciones especiales compren, a través de los destinatarios de condiciones especiales cualificados, un número ilimitado de acciones de ISAGEN, promocionando el testaferrato (es decir burlando los principios de la Ley 226) en menoscabo de la posibilidad de maximizar el patrimonio público.

Como ha reiterado la jurisprudencia, no tendría ningún sentido que tratándose de un proceso regido por principios tales como la democratización, la primera etapa permitiera que los destinatarios de condiciones especiales pudieran adquirir una participación desproporcional con su capacidad adquisitiva.

Este Ministerio reitera entonces que las medidas adoptadas para democratizar la propiedad accionaria se ajustan a la manera como se han venido haciendo las privatizaciones en los últimos años. La democratización es efectiva y no es una mera “formalidad” como lo plantea el auto.

La etapa 1 se ajustó a los mandatos de la Ley 226 y contó con el apoyo de la Bolsa de Valores de Colombia, para que la democratización fuera una realidad y no una mera formalidad.
En carta de 19 de mayo de 2015, que se anexa a la presente súplica, la Bolsa de Valores de Colombia hace una detallada explicación de cómo se adelantó la etapa 1 del proceso de enajenación de ISAGEN.

A continuación se transcriben algunos apartes de la comunicación:

Por otra parte, la adjudicación de la primera etapa del programa de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P., dirigida los destinatarios de las condiciones especiales se llevó a cabo con reglas objetivas, debidamente publicadas brindado transparencia y seguridad a la operación. A continuación se resumen las actividades que destacan la seguridad del proceso:

Se generaron los códigos y claves para el acceso de los usuarios administradores (las sociedades comisionistas de bolsa) y se habilitó la opción a dichos usuarios para realizar la creación de usuarios operadores y usuarios revisores requeridos para el desarrollo del proceso.

Se habilitó a las sociedades comisionistas de bolsa participantes, el Sistema de Captura de Datos para el ingreso de las aceptaciones a partir del día siguiente a la publicación del Aviso de Oferta y hasta la fecha de terminación del plazo para presentar aceptaciones, durante todos los días hábiles de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. Las especificaciones del Sistema de Captura de Datos se encuentran en el informe de puesta en producción, que se adjunta a esta comunicación como anexo 8.

Como anexo 9, adjuntamos la lista de las sociedades comisionistas de bolsa a las cuales les fue habilitado el Sistema de Captura de Datos.

Se verificaron las aceptaciones de los destinatarios de las condiciones especiales recibidas por las sociedades comisionistas de bolsa, a través del Sistema de Captura de Datos, así como sus anexos, para determinar la validez de los destinatarios de condiciones especiales que participaron dentro del proceso.

Se notificaron, a través del Sistema de Captura de Datos, las inconsistencias de las aceptaciones presentadas a las sociedades comisionistas de bolsa.

Se revisaron las subsanaciones presentadas por los destinarios de las condiciones especiales, a través de las sociedades comisionistas de bolsa.

Se aprobaron o rechazaron las aceptaciones de los destinatarios de condiciones especiales recibidas, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Primera Etapa y el Boletín Normativo No. 173 del 18 de noviembre de 2013, que contenía el Instructivo Operativo No. 153.

Se adjudicaron las aceptaciones válidas según lo establecido en el Reglamento de la Primera Etapa y el Boletín Normativo No. 173 del 18 de noviembre de 2013, que contenía el Instructivo Operativo No. 153. La notificación de la adjudicación se realizó a las sociedades comisionistas de bolsa a través del sistema de Back Office de la BVC y al mercado mediante Boletín Informativo No. 052 del 11 de febrero de 2014, publicado en la página web de la BVC.

Se realizó la correspondiente anotación en cuenta de las aceptaciones adjudicadas y se trasladaron los recursos provenientes de las aceptaciones al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El resumen de las actividades desarrolladas a partir del plazo de recepción de aceptaciones y hasta el cumplimiento de la operación, se encuentra en el informe de cierre de la operación anexo 10 de la presente.”

Como se puede observar la Etapa 1 se desarrolló bajo una serie de principios como la publicidad y transparencia. El proceso de democratización no solo no fue una mera formalidad, sino que se hicieron todos los esfuerzos posibles para que los destinatarios de condiciones especiales accedieran efectivamente a la propiedad accionaria. El papel que cumplió la Bolsa de Valores de Colombia permite desvirtuar que la etapa fuera una simple formalidad y se hicieron todos los esfuerzos para garantizar el acceso efectivo a la propiedad accionaria.

El Gobierno Nacional hizo todos los esfuerzos que estaban a su alcance para garantizar el acceso efectivo a la propiedad accionaria a los destinatarios de condiciones especiales en desarrollo de los mandatos de la Ley 226 de 1995 y el artículo 60 de la Constitución.

En cuanto al incremento del precio
Frente a los motivos por los cuales se decidió incrementar el precio mínimo, éste corresponde al cumplimiento estricto que el Gobierno Nacional debe otorgar a la maximización del patrimonio público (artículo 4, Ley 226 de 1995) y a obtener el mayor beneficio para el erario, teniendo en cuenta que como se señaló, existía un escenario completamente posible, relacionado con que el sector solidario fuera quien adquiriera la totalidad de la participación de las acciones de la Nación en ISAGEN, bajo el entendido que dentro del grupo de destinatarios de condiciones especiales, existen personas jurídicas con una gran capacidad y músculo financiero, como lo sucede con los fondos de pensiones, las cajas de compensación, las cooperativas, los fondos de empleados, entre otros.

En razón a lo anterior, y actuando en plena observancia de los principios de preferencia y protección del patrimonio público consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 226, el Gobierno Nacional adoptó un incremento en el precio base de las acciones en ISAGEN mediante el Decreto 2316 de 2013, pasando de un precio inicial de $2.850 por acción a un precio de $3.178 por acción.

Aumentar el precio de ninguna manera viola el derecho preferencial que tienen los destinatarios de condiciones especiales.

El nuevo precio, armoniza y maximiza la atención del principio de preferencia (en la medida que el precio de la primera etapa es fijo y base para la puja) con el principio de protección del patrimonio público.

Se debe resaltar en este punto que la protección al patrimonio público no radica únicamente en que el mismo no se vea afectado en cuanto a su mera reducción, sino que la protección del erario incluye como factor fundamental, que se adelanten todas las actuaciones que sean posibles y que exija la situación, para maximizar el patrimonio público. En ese sentido, si en una situación particular se identifica la posibilidad para la administración o el particular que administre recursos públicos, de poder incrementar el valor del patrimonio público y no lo hace, podría ello resultar en una actuación reprochable desde el punto de vista fiscal, toda vez que habiendo podido incrementar el patrimonio público, teniendo los mecanismos y la posibilidad para hacerlo, se abstuvo de adelantar las actuaciones idóneas que permitieran ello.

Se debe considerar en ese orden de ideas, que cuando el Gobierno Nacional establece las condiciones de un proceso de enajenación de su propiedad accionaria, sin certeza de cómo va a desarrollarse efectivamente, es decir lo hace a partir de cálculos, estimaciones, estudios técnicos previos e hipótesis, pues no se le puede asignar la carga de conocer con absoluta certeza lo que sucederá efectivamente en el futuro.

Así, el Gobierno Nacional contó con un estudio técnico de una firma calificada y capacitada para ello, a partir del cual se estableció el rango de precios al cual deberían ser vendidas las acciones, teniendo en cuenta la valoración de la empresa. De esa forma, el Gobierno Nacional ante la expectativa surgida por el proceso de enajenación y la demanda que se preveía por las acciones, consideró que el precio inicial que se había fijado, podía no corresponder con las obligaciones que le corresponden respecto a la necesidad de maximizar el patrimonio público, en el sentido que si se estimaba una demanda alta por las acciones, el precio inicialmente fijado podría no corresponder a lo que se debía hacer para recibir el máximo posible de recursos, lo que hizo necesario aumentar el precio (como estaba permitido según lo expuesto), para que a partir del proceso, se pudiera proteger de la mejor forma posible el erario, no sólo evitando su pérdida, sino aumentándolo en la mayor forma posible, de acuerdo a lo previsible.

Con ello, si para el Gobierno Nacional era previsible que las acciones iban tener una importante demanda y que tal demanda no correspondería con el precio fijado, por ser éste más bajo de lo que podría ser, es posible que sobre ello se pudiera derivar un juicio de reproche fiscal, en el sentido que habiendo podido actuar para maximizar el patrimonio público y previendo tal situación, no actuó como correspondía. Por el contrario, no podría enervarse juicio de reproche cuando la intención del Gobierno Nacional fue la de proteger el erario y velar porque lo que se pagara por las acciones y el control dela empresa, fuera lo más alto posible.

Ahora, se debe tener presente que como se expuso arriba, la posibilidad de que los destinatarios de condiciones especiales adquirieran la totalidad de las acciones, era un escenario posible y contemplado en el proceso, más aun teniendo en cuenta que como se ha relatado, también hacen parte de los destinatarios de condiciones especiales, los fondos de pensiones, las cajas de compensación familiar, los fondos de empleados, las federaciones de sindicatos, entre otros que cuentan con una solidez financiera considerable. En ese orden, a la hora de fijar el precio de la acción se debía tener contemplada esa posibilidad, en el sentido que si se fijaba un precio diferente, más bajo del que debía ser, para los destinatarios de condiciones especiales, era posible que ese fuera el precio final al que se enajenarían la totalidad de las acciones, con lo cual se hubiera podido configurar la actuación reprochable por parte de la administración, en el sentido que era posible que después se le reclamara no haber enajenado la totalidad de las acciones (que como se ve, podía suceder con los destinatarios de condiciones especiales) a un precio mayor al que se vendió, cuando ello era totalmente posible. Es esta la razón que hace necesario, ante tal posibilidad, fijar un precio que correspondiera a la realidad en cuanto a la maximización del patrimonio público, incluso para la primera etapa del proceso.

Sentencia Acción Popular 2013-02622 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “A” (M.P. Felipe Alirio Solarte)

En la Sentencia de la Acción Popular de 5 de marzo de 2015, por demanda presentada por el señor Rodrigo Toro Escobar por este mismo proceso de enajenación accionaria de la Nación, el Tribunal justamente analiza si el incremento del precio afectó la primera etapa del proceso y la democratización. El Tribunal determinó lo siguiente:

“Del precio finalmente establecido, no se puede entrever vulneración alguna a los derechos colectivos invocados por cuanto no se encuentra probado que dicho valor haya impedido el acceso de los destinatarios de condiciones especiales a participar durante la primera etapa de enajenación, máxime si se tiene en cuenta que tal como lo señalan los testimonios rendidos por Lucas Marulanda y Jaime Robledo, el estudio técnico previó escenario en donde el sector solidario podría adquirir la totalidad de las acciones, por lo cual, resultaría posible que los destinatarios de condiciones especiales pudiesen apropiarse del 57,6% de las acciones en venta de ISAGEN con el precio determinado para la primera etapa de enajenación, sin embargo, en la práctica solo se adjudicó un total de 1.428.233 acciones de un total de 1.571.919.000 acciones ofrecidas.”

Con relación a la modificación del precio, tenemos que del procedimiento descrito y a la luz de lo señalado en la Ley 226 de 1995, la misma se realizó de manera efectiva antes de la publicación del aviso de oferta, esto es, que el Decreto 2316 mediante el cual se modificó el precio fijo de la acción fue expedido el 22 de octubre de 2013, mientras que la publicación del aviso de oferta fue publicado el 18 de noviembre de 2013.

De acuerdo con lo anterior, para que se entienda que existe una oferta, la misma debe ser comunicada al destinatario, momento a partir del cual puede entenderse que en realidad existe una oferta que, para el caso bajo estudio sería a partir de la publicación del aviso de oferta, el cual se efectuó el 18 de noviembre de 2013, fecha en la cual el gobierno determinó que el precio sería de $3.178, en atención a lo establecido en el Decreto 2316 de fecha 22 de octubre de 2013. Por lo anterior, el precio señalado en el Decreto 1609 de 2013 no puede considerarse como una oferta realizada por el Gobierno ni su establecimiento por dicho medio generaría obligación de mantener dicho precio durante el proceso de enajenación de acciones de ISAGEN ESP S.A.”

La anterior sentencia corrobora que el ajuste que se hizo del precio en ningún momento vulnera un derecho colectivo ni impide el acceso de los destinatarios en condiciones especiales a participar en la primera etapa, ni tampoco que la modificación del precio fue contraria a la legalidad, toda vez que se hizo antes del inicio de la primera etapa, esto es del aviso de oferta, con lo cual se demuestra el pleno cumplimiento de lo determinado por la Ley 226 de 1995.

Debe señalarse finalmente, que no existe prueba alguna que indique que el precio original del Decreto 1609 de 2013, los destinatarios de condiciones hubieran participado masivamente en el proceso, lo cual es una mera opinión de la parte demandante y además contra intuitiva y contraevidente, toda vez que si el sector solidario no quiso participar en el proceso con todos los beneficios y prelación que se le otorgó, lo que se puede esperar es que tampoco lo hiciera con dicho precio, por lo que no existe correlación de causalidad, ni la demuestra la parte demandante, entre la expedición del Decreto 2316 de 2013 y la participación del sector solidario en la primera etapa del proceso.

Finalmente, se presenta una tabla en la cual se resumen todas las actuaciones de la primera etapa y se muestra en detalle cómo se le ha dado cabal cumplimiento al requisito constitucional de la democratización efectiva de la propiedad accionaria de la Nación.

Se adjunta Tabla en la que se demuestra que en el presente proceso de enajenación se ha dado cabal cumplimiento a los principios de la Ley 226 de 1995.

A partir de una ponderación de los intereses en conflicto no puede concluirse que el no decreto de la medida cautelar sea más perjudicial para el interés público que el decreto de la medida cautelar.

Se exponen a continuación las razones por las cuales el decreto de la medida cautelar es absolutamente perjudicial para el interés público en cuanto a que trunca el desarrollo de una política pública ampliamente beneficiosa para el interés de todos los colombianos, política que no generará perjuicios para el país y el interés público.
Interés público, no afectación a servicios públicos, no afectación al mercado energético, no afectación presupuestal.
La enajenación busca optimizar los recursos públicos y el portafolio de inversiones de la Nación. Por un lado, el interés del Gobierno Nacional radica en la asignación de recursos que requiere un sector estratégico para el desarrollo del país. Así mismo, la venta de la participación tiene sustento en el enfoque que le ha dado el Gobierno Nacional al aprovechamiento de los activos públicos con el objetivo de fortalecer las finanzas públicas y enfocar los esfuerzos del Estado a promover la inversión social.
En este sentido, el documento Conpes 3281 de 2004 definió la política de aprovechamiento de activos del Estado y se configura como el precedente de manejo de la propiedad accionaria de la Nación. Este documento de Política Pública definió la postura general del Gobierno Nacional y ha sido la hoja de ruta para enfocar los recursos públicos. Entre otras cosas, el documento señala lo siguiente:
“(…) enfocar el Estado y los limitados recursos públicos fundamentalmente a las actividades que se enmarcan dentro de las responsabilidades del Estado Social de Derecho, consagradas en la Constitución Política. Por lo tanto, es necesario que el Estado se desvincule de aquellas actividades y entidades donde no se amerita su participación a través de capital de riesgo y enfoque los recursos comprometidos en inversión social (…)”
De esta forma, el Gobierno Nacional considerando la importancia de la infraestructura para el país, busca participar en la estructuración y financiación de los proyectos de cuarta generación. Ahora bien, frente a la importancia del programa de inversión en infraestructura vial, debe decirse que tal sector es de la mayor relevancia para el desarrollo de Colombia, especialmente por el gran atraso que el país enfrenta actualmente en el mismo.
En efecto, De acuerdo con los estudios económicos realizados por el Departamento Nacional de Planeación y plasmados en el documento CONPES 3760 “Proyectos viales bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones viales”, el crecimiento potencial de la economía por efecto de la mayor inversión en infraestructura, se elevaría de 4,6% que es el escenario previsto en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, a una senda entre 5,0% y 5,3%, incluyendo las ganancias en la productividad total de los factores derivadas de la reducción del tiempo de los recorridos por carretera y de la mayor disponibilidad de red vial que aumentará los flujos de comercio de bienes y servicios entre regiones y con el exterior.
Este esfuerzo implica recursos adicionales destinados a infraestructura. Se estima que para que los países de la región de América Latina superen la brecha presente en términos de infraestructura con respecto a los países de Asia, se requieren tasas de inversión en infraestructura en el orden de 4 a 6% del PIB en los próximos 20 años.
Es indispensable asegurar condiciones favorables de financiamiento con el objetivo de movilizar recursos del sector privado en los proyectos de infraestructura durante el periodo de construcción. Un adecuado financiamiento, con tasas competitivas permitirá una ejecución exitosa del programa, así como la optimización de los desembolsos de recursos públicos involucrados. De esta forma, en los próximos años se podrá contar con la infraestructura disponible y sus consecuentes beneficios económicos en términos de disminución de costos de transporte, incremento de la productividad, generación de empleo y crecimiento económico.
En la medida que la magnitud del programa 4G no tiene precedentes en el país y la capacidad de financiamiento de la banca local es limitada, es indispensable asegurar condiciones favorables de financiamiento durante el periodo de construcción, con tasas competitivas para permitir una ejecución exitosa del programa, así como la optimización de los desembolsos de recursos públicos involucrados.
Recursos serán destinados al FONDES para Infraestructura: artículo 100 Ley 1687 y artículo 144 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Para la asignación y ejecución de los recursos destinados a financiar los proyectos el artículo 100 de la Ley 1687 de 2013, creó el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional para el desarrollo de la Infraestructura FONDES, el cual tiene por objeto la financiación y/o la inversión en proyectos de infraestructura, cuyos recursos entre otros, pueden ser los resultantes de la enajenación de activos de la Nación, en los términos que establezca el Gobierno Nacional. Igualmente, en el reciente proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo aprobado por el Congreso de la República, en el artículo 144 se ajusta y se hacen una serie de modificaciones al Fondes .
En ese orden de ideas, es la voluntad del Gobierno que el fondo mencionado cuente con recursos provenientes de la venta de ISAGEN, para ofrecer productos financieros que se ajusten a las necesidades de los proyectos de 4G de APP. El objetivo es ofrecer productos financieros a los adjudicatarios en condiciones de mercado, con características no ofrecidas en el mercado bancario tradicional, y de esta manera reducir los costos de ejecución de los proyectos, lo cual redunda en una disminución en el monto de aportes del Presupuesto Nacional requeridos por los proyectos vía vigencias futuras.
Colombia es uno de los países en Latinoamérica más atrasados en materia de infraestructura de transporte. De acuerdo con los resultados en la medición Doing Business y teniendo en cuentan el indicador de comercio transfronterizo se evidencia que Colombia es competitiva en los aspectos relacionados con aduanas y manejo de carga en puertos, pero tiene un gran reto en términos de transporte terrestre dados los altos costos y el tiempo total que debe asumir un exportador o importador para realizar una operación de comercio exterior.
Adicionalmente, según el reporte de competitividad 2014-2015 del Foro Económico Mundial (FEM), en cuanto a los indicadores de calidad de la infraestructura vial, Colombia ocupa el puesto 84 entre 144 países, y está ubicada por debajo de la calificación promedio de los países de la región, lo que indica un retraso importante en infraestructura de transporte
Así mismo, es importante resaltar que en Colombia, el modo de transporte más representativo dentro del total de movilización de carga se realiza por carreteras con un 71% del total de carga movilizada, por tanto, realizar inversiones públicas para mejorar la infraestructura de transporte se traduce en una mayor productividad lo cual influye directamente en el desarrollo económico de un país. La disminución en costo y tiempo de transporte tendrá un efecto general en la economía nacional, permitiendo mejorar la competitividad de la industria nacional y conectar las regiones del país.
Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, el Gobierno Nacional ha diseñado el programa de infraestructura vial más ambicioso en la historia del país. El programa 4G de concesiones viales contempla la intervención de cerca de 7.000km de la red vial nacional e inversiones de cera de 47 billones de pesos. El impacto de dicho programa no sólo se verá reflejado en la reducción de la brecha de infraestructura que presenta el país, sino que jalonará el crecimiento económico por la vía de una mayor acumulación de capital fijo, lo cual traerá consigo aumentos en la tasa de inversión de la economía frente al escenario actual, generación del empleo, y mejoras en la competitividad.
De acuerdo con estimaciones del Departamento Nacional de Planeación, el crecimiento potencial de la economía por efecto de la mayor inversión en infraestructura, se elevaría a una senda entre 5.0% y 5.3%. Así mismo, la tasa de inversión de la economía pasaría de niveles del 30% en el escenario actual a 32% del PIB en los años 2017 y 2018, por cuenta de estas inversiones, para luego situarse en cerca de 1% por encima del escenario actual. Finalmente, la tasa de desempleo con el escenario actual solo se lograría llevarla a niveles de 8.7% en tanto que las nuevas inversiones permitirían reducir el desempleo a niveles del 7.6%.
Con base en los beneficios expuestos anteriormente, se puede calcular una relación entre los beneficios generados por la realización del Programa de concesiones 4G y los costos de su realización. Así, de acuerdo con los cálculos realizados por el DNP, la relación beneficio costo de los proyectos es en promedio de 1.56. Es decir, que por cada peso invertido en su realización el país obtendrá beneficios adicionales de 0.56 pesos.

Buena parte de los proyectos necesitan de estructuras de financiamiento que no han sido diseñadas por la banca colombiana, por lo cual la presencia de una entidad especializada como la FDN es fundamental para apoyar el proceso de financiación. Así mismo, en la medida que las fuentes tradicionales de financiamiento se van agotando, el costo del financiamiento se encarece, lo que reduce la viabilidad financiera de los proyectos de infraestructura que usan ese financiamiento, por tanto, la participación del Gobierno a través de la FDN y del FONDES es clave. Este agotamiento de recursos es aún más evidente si se tiene en cuenta que existe una multitud de proyectos de infraestructura en otros sectores que también se encuentran en curso y son prioritarios, como la recuperación de la navegabilidad del Rio Magdalena, la adecuación de corredores férreos, o la intervención en aeropuertos.
En este sentido, la necesidad de contar con recursos para financiar las concesiones se deriva de la porción de recursos que debe aportar el Gobierno Nacional como, responsable de la red vial primaria, para poder adelantar en conjunto con los concesionarios privados el programa que ha estructurado y viene estructurando la ANI de concesiones y APPs.
El programa de concesiones viales de Cuarta Generación (4G) requiere de grandes inversiones. Los proyectos deberán financiarse con recursos propios de sus accionistas y con deuda proveniente de la afluencia de diversas fuentes de financiación, tales como la bancaria con bancos locales y extranjeros, el mercado de capitales con inversionistas locales y extranjeros, la banca multilateral y la Financiera de Desarrollo Nacional.
Demostración de la no afectación de servicios públicos, no afectación del mercado energético, no afectación ambiental o social.
Debe resaltarse como primera medida, que con la enajenación de la participación de la Nación en ISAGEN no se desestabilizará el sector energético ni se afectará su productividad y rentabilidad. Como se ha reiterado ISAGEN como empresa energética se mantendrá en Colombia cumpliendo no sólo su objeto social, sino también haciéndolo eficientemente de acuerdo con las regulaciones impuestas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el Ministerio de Minas y Energía (MME), la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la planeación dada por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras entidades que cuentan con la madurez y calidades técnicas adecuadas y a las que además se debe que el sector energético sea tan sólido y competitivo, con o sin la presencia del Gobierno Nacional en ISAGEN.

En esa medida, la inversión en proyectos de infraestructura no se va a detener a raíz de este proceso, por el contrario se podría esperar que al contar ISAGEN con un nuevo accionista con músculo financiero y experiencia en el sector, estas inversiones incrementaran. En efecto, actualmente uno de los principales mecanismos para la expansión del parque generador colombiano es el Cargo por Confiabilidad. Fue por dicho mecanismo que la planta Sogamoso entró en servicio, y centrales hidroeléctricas futuras como Ituango y Quimbo están en proceso de construcción.
Las subastas de Cargo por Confiabilidad buscan asignar Obligaciones de Energía en Firme a proyectos que estén listos para ser desarrollados en el país o que se encuentren en fase de construcción. Dicha Energía Firme es necesaria para garantizar el abastecimiento de la demanda a partir del momento en el cual se espera entre en operación la planta que sea asignada en el mecanismo de subasta. La CREG es quien define, con base en las proyecciones de demanda y la Energía Firme existente en el mercado, el momento para el cual se requieren las nuevas obligaciones de energía firme provenientes de los nuevos proyectos.
Se tiene entonces que el Cargo por Confiabilidad, el cual asegura una producción de energía en firme bajo condiciones hidrológicas críticas. Lo anterior es independiente de composición societaria de los agentes que participan en el mercado, y que son dueños de esas plantas, es decir, privados o públicos. En este sentido el país puede estar tranquilo de que existen los procedimientos para asegurar el abastecimiento de la demanda en el corto, mediano y largo plazo, bajo criterios de seguridad, confiabilidad y eficiencia económica.
Así mismo, cabe mencionar que los proyectos de generación tienen un objetivo financiero claramente definido, por lo cual cada uno de los proyectos adelantados por la compañías del sector, tanto públicas como privadas, buscan maximizar los retornos financieros y el beneficio social es un complemento derivado de las externalidades propias de los proyectos.
Tanto el inversionista privado, como el público, exploran las diferentes alternativas de inversión y los retos que involucran los proyectos. Estos retos no se derivan de la participación accionaria de la compañía, y son producto de los riesgos asumidos por la planeación estratégica y financiera de las empresas. Adicionalmente, como se ha señalado, el sector energético colombiano se encuentra ampliamente regulado, y los proyectos de generación tienen un agente guía a través de la Unidad de Planeación Minero Energética, la cual establece prioridades de generación de energía y remunera a los agentes del mercado para el desarrollo de proyectos de generación a través del cargo por confiabilidad.
La prestación del servicio de energía que llega al usuario final está dada por la participación de todos los agentes del mercado, ISAGEN participa como uno de los generadores que participan en la venta de energía a través de ventas en Bolsa, contratos de largo plazo y cargos por confiabilidad. Los proyectos de generación de energía eléctrica se establecen mediante mecanismos de subastas establecidos por la CREG, en donde se asignan a los diferentes generadores Obligaciones de Energía Firme. Con las obligaciones de energía firme los generadores se comprometen a entregar en la Bolsa de energía una cantidad preestablecida de energía. En dicha subasta participan tanto generadores existentes como nuevos, siempre y cuando su período de construcción sea inferior al período de planeación de la subasta.
Prueba de lo anterior es que el proyecto hidroeléctrico de El Quimbo, uno de los más grandes del país actualmente, está siendo desarrollado por EMGESA, empresa cuyo grupo controlante es de carácter privado. En esa medida, con la enajenación de la participación de la Nación en ISAGEN no se están poniendo en riesgo ni disminuyendo los incentivos y posibilidades que tiene el sector eléctrico para invertir en nuevos proyectos hidroeléctricos, pues ello hace parte del núcleo del negocio de las empresas de energía, independiente a quien sea el dueño de la misma. Por el contrario, es posible que con la operación se promueva la inversión en el sector, toda vez que la llegada de un nuevo inversionista en ISAGEN, puede significar la llegada de un socio con músculo financiero más flexible y con menos limitaciones que el de la Nación.
De 105 proyectos hidroeléctricos registrados en el Registro de Proyectos de Generación inscritos en la UPME a 28 de febrero de 2015, sólo 2 corresponden a ISAGEN, los mismos que por ejemplo EMGESA y EBSA, ambas compañías controladas por particulares. Adicionalmente, en la actualidad el 48% del sector de generación de energía se encuentra en manos de compañías privadas, por lo cual las empresas con participación pública no pueden ejercer poder sobre el mercado dado que la participación del sector se concentra en gran parte en el capital privado.
Así las cosas, la venta de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN no incide en la estructura tarifaria. Al respecto, es importante resaltar que según análisis realizados por XM y el Consejo Nacional de Operación, tanto en el corto y mediano plazo, existe la oferta suficiente para atender los escenarios de demanda de mediano plazo previstos hasta el 2020. Esta demanda será atendida con las obligaciones de energía en firme adquiridas por los generadores térmicos (gas, carbón y líquido) e hidráulicos en las subastas de cargo por confiabilidad.
En cuanto a la estructura tarifaria al usuario final o el Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU), independientemente de la venta de ISAGEN y de su participación en el Mercado Mayorista en la formación diaria de precios, la tarifa refleja el costo económico eficiente que resulta de agregar los costos de las actividades de Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización, definido por la Resolución CREG 119 de 2007, así:
CU= G +T +D +Cv +PR +R
G Costo de compra de la energía
T Costo por uso del Sistema de Transmisión Nacional
D Costo por uso del Sistema de Transmisión Regional y Distribución Local
Cv Margen de comercialización
PR
Costo de compra, transporte y reducción de pérdidas de energía
R
Costo de restricciones y de servicios asociados con generación

Por lo tanto, el valor de la tarifa al usuario final establecido en la resolución en mención es mensual y sus cambios de un período a otro dependen en parte a las variaciones que se presenten en ciertos componentes del Costo Unitario de Prestación del Servicio, por lo tanto, la estructuración de los valores tarifarios no depende de la permanencia o no del Estado como socio de las entidades encargadas de la generación de energía, pues la función reguladora del Estado debe ejercerse a través de los organismos y entidades dispuestas por la ley para tal efecto, que en el caso del sector energético es la CREG, independientemente de la propiedad de las acciones de las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas generadoras. Además, la ley de oferta y demanda es clave en el valor de oferta de la energía generada, por lo cual el incentivo de crear competencia en el mercado a través de un inversionista con mayor capacidad financiera que la Nación para invertir en proyectos de generación permitirá crear un sector más dinámico y competitivo.
Además de lo anterior, cabe destacar que el cambio en la composición accionaria de ISAGEN no afecta el precio de energía, pues en el programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN, se estableció claramente que los interesados deben garantizar que se le dé pleno cumplimiento a la regulación aplicable en materia de competencia. En efecto, para el presente proceso, la Superintendencia de Industria y Comercio como única autoridad a nivel nacional que cuenta con funciones para aplicar las normas sobre protección de la competencia cuando hay lugar a ello, realiza un análisis que se centra en evitar una posición dominante en el mercado que permita la manipulación de precios, los cuales históricamente han sido el resultado de condiciones de oferta y demanda de energía

En otro punto relevante, la adjudicación de las acciones de la Nación tiene un proceso de precalificación que evalúa una serie de elementos técnicos y financieros que permiten enajenar las acciones a compañías con un alto grado de experiencia en el sector eléctrico (se adjunta reglamento de segunda etapa). Los proyectos de la compañía seguirán contando con la inclusión de la población colombiana, dado que los activos de generación se encuentran localizados en el territorio nacional.

No obstante, la Nación dentro del proceso de enajenación ha establecido una serie de criterios para precalificar operadores idóneos a las plantas de generación de ISAGEN. Las exigencias del reglamento de enajenación consideran el cumplimiento de estándares técnicos en cuanto a experiencia en generación (contra con plantas que generen 500 MW) y experiencia financiera (Patrimonio Mínimo de US$ 500.000.000), los cuales fueron cumplidos por todos los precalificados del proceso. El objetivo de exigir estas condiciones es asegurar que el posible comprador tenga la experiencia para operar idóneamente las centrales de generación de la compañía. Los requisitos técnicos del reglamento permiten que la adjudicación de las acciones de la Nación mantenga un alto nivel de experiencia para la operación de la compañía y de forma complementaria. Las compañías que presentaron garantía de seriedad de la oferta fueron GDF SUEZ, BROOKFIELD y COLBÚN, las cuales cuentan con políticas y buenas prácticas en temas de gobierno corporativo.
Por un lado, el grupo GDF SUEZ cuenta con amplia experiencia en el sector de generación de energía, con presencia en más de 70 países. Así mismo, la expansión de operación le ha permitido consolidarse como la compañía con mayor producción independiente de energía, contando con 152.900 empleados alrededor del mundo. El grupo GDF SUEZ opera en Latinoamérica en Argentina, Brasil, Chile, Perú y Uruguay. Cabe resaltar que la compañía opera actualmente con una capacidad de 14.2 GW y adicionalmente 3.3G W se encuentran en construcción. Además, 2/3 partes de la energía generada por GDF SUEZ es renovable. En Latinoamérica, el número de empleados asciende a 3.383.
Por otra parte, la compañía Colbun cuenta con 23 centrales de generación en el territorio chileno con una capacidad de generación de 3.276 MW. La empresa tiene una trayectoria de 30 años en el sector eléctrico, operando y desarrollando distintas centrales hidroeléctricas y térmicas en Chile. De igual forma, la compañía ha implementados altos estándares de gobierno corporativo, ajustando a las necesidades del negocio y las exigencias del mercado. En este sentido, Colbún ha adoptado altos estándares laborales, sociales y medioambientales, los cuales son reportados por medio de informes como el reporte de sustentabilidad anual, la medición de los estándares laborales con Great Place to Work y la revelación de información operativa y ambiental al “Carbon Disclosure Project”.
En relación con Brookfield, se debe tener en cuenta que comprende un portafolio de activos en el sector eléctrico concentrados en la generación de energía con recursos renovables. La compañía tiene participación en activos que operan en Suramérica, Australia, Norteamérica y Europa. Brookfield se encuentra listada en la Bolsa de Nueva York, por lo cual se rige bajo altas exigencias de gobierno corporativo. Brookfield tiene una trayectoria superior a los 100 años, y en la actualidad cuenta con más de 250 instalaciones para generación de energía, con una capacidad instalada de 7.300 MW. La generación se encuentra concentrada con recursos renovables operando principalmente centrales hidroeléctricas y por generación eólica. La presencia global de la compañía se ha ajustado a los estándares exigidos en economías desarrolladas incluyendo países como Canadá, Estados Unidos y Reino Unido.
La valoración se elaboró metodológicamente surtiendo todos los requisitos establecidas por la Ley 226 de 1995; se contó además con un fairness opinion
En relación con el valor fijado para el precio de las acciones de la Nación en ISAGEN, es importante mencionar que la valoración es producto de la evaluación de las proyecciones financieras de la compañía, realizada por una banca de inversión especializada y de reconocida experiencia en el sector.

La valoración de ISAGEN se realizó a partir de tres metodologías estándar para este tipo de ejercicio. La primera metodología, la de flujos de caja descontados, que partió de las proyecciones financieras desarrolladas por la administración de la Compañía con un horizonte de 14 años. El método se basó en tomar los flujos de caja libre esperados de la compañía y descontarlos usando un costo de capital que refleja el riesgo inherente de la actividad de una compañía de generación eléctrica en Colombia. Cabe resaltar que esas proyecciones incluían la entrada de Hidrosogamoso, la generación futura de cada una de las centrales y los precios esperados de la energía en el país, entre otros.

Es importante resaltar que el valor de las empresas está determinado principalmente por su capacidad de generar excedentes de caja, es por esto que la metodología generalmente utilizada para estas transacciones y de mayor aceptación en el mercado es la metodología anteriormente expuesta Este método no solamente fue usado para el caso de ISAGEN, también puede verse un ejemplo claro con otras empresas del sector y de naturaleza pública como es EBSA, en la cual la Nación enajenó el 99,39% en el 2011.

La Banca de Inversión contratadas aplicaron otras dos metodologías de valoración: múltiplos de transacciones (que consiste en estimar el valor utilizando las métricas de valoración resultantes de transacciones de venta de compañías similares en el sector en la región) y múltiplos de compañías comparables (que consiste en estimar el valor utilizando las métricas de valoración de compañías eléctricas que transan en los mercados públicos en la región), utilizadas ampliamente en el ámbito financiero. Esta valoración fue validada por una opinión de un tercero independiente Valfinanzas (fairness opinión), quien emitió un concepto técnico favorable sobre la razonabilidad del rango del valor de las acciones establecido, luego de considerar la consistencia del modelo de valoración, los supuestos y el análisis de múltiplos de mercado y transacciones comparables.

Mediante el Decreto 2316 de octubre de 2013, se determinó que el precio base por acción fuera $3.178 pesos, monto que corresponde al rango más alto establecido en el ejercicio técnico de valoración. La actualización de este valor fue definido en el decreto 1609 de 2013 como el cambio porcentual del Índice de Precios al Consumidor (“IPC”) entre la fecha de fijación del precio base y la fecha de realización de la Subasta.
Frente a la actualización del precio por IPC, la Banca de Inversión Inverlink se pronunció por medio de un comunicado oficial el 15 de abril de 2015, donde manifiesta que el precio alcanzado de $3.178 pesos por acción contemplando un ajuste del precio con el IPC de marzo de 2015, es un valor que sigue estando alineado con las proyecciones que se hicieron en el ejercicio de valoración, lo anterior, teniendo en cuenta los elementos de mayor relevancia tales como la evolución de la capacidad instalada del sistema, la demanda de energía esperada y su crecimiento futuro, la generación esperada de la compañía, la fecha de entrada en operación de Hidrosogamoso, las inversiones de capital requeridas y los desembolsos de deuda.
El precio base de venta actualizado de las acciones con la última inflación publicada (abril de 2015) corresponde a $3.399 pesos y existen varios argumentos, adicionales a los supuestos de valoración usados que permiten aducir que el valor definido no está infravalorado y por consiguiente no habría lugar para pensar que pueda existir algún tipo de detrimento patrimonial. A $3.400 el múltiplo EV / EBITDA 2015 sería de 11,7x y el múltiplo de capacidad instalada se ubicaría COP$4.254 millones por megavatio instalado. Transacciones comparables recientes se han ubicado en un rango entre COP$3.676 y COP$4.166 millones por megavatio instalado .
Al respecto, es importante mencionar que los antecedentes de enajenaciones de la Nación han tenido la actuación especial de organismo de control como la Contraloría General de la República. Para el caso específico de la venta de la participación de la Nación en la Empresa de Energía de Boyacá – EBSA, un informe de la contraloría señala que el valor de una compañía es usualmente calculado por el método de flujo de caja descontado. En este sentido, el informe señala que: “El valor de mercado de una empresa es igual al valor de la acción multiplicado por el número de acciones, si la empresa no está en el mercado de capitales su valoración puede hacerse por diferentes métodos dentro de los cuales el más usado es el flujo de caja libre descontado.”
Por su parte, otros accionistas de la compañía consideran que el precio base de la venta es muy atractivo para enajenar su participación en ISAGEN. En este sentido, EPM quien es también accionista de ISAGEN y que en un principio estuvo interesado en hacerse de la participación de la Nación, considera que el precio al que pueden llegar a ser vendidas las acciones de ISAGEN resulta ser interesante para ellos como poseedores de acciones de la entidad, por lo cual existe un interés por parte de EPM para participar en la Oferta Pública de Adquisición que debe realizar el inversionista adjudicatario a los demás accionistas de ISAGEN, tal como lo demuestra la comunicación radicada en este Ministerio que anexamos al presente escrito..

Dicho lo anterior, no existen argumentos técnicos que permitan concluir que el precio base de las acciones de ISAGEN se encuentra subvalorado, por el contrario, se encuentra por encima de lo que el mercado y los agentes del mercado han estimado. Adicionalmente, la estrategia de venta planteada a través de la subasta implica que el valor al que serán adjudicadas las acciones será producto de la puja entre los proponentes, por lo cual se maximiza aún más, el precio de venta por acción.

Conclusión sobre la no existencia de una urgencia que amerite el decreto de medida cautelar - explicación respecto de las comunicaciones e informes enviadas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación en cuanto a no determinantes para el decreto de la medida cautelar.

Cómo se ha expuesto arriba, no existe ni se ha demostrado en forma alguna, que exista un riesgo inminente de afectación a derechos o al ordenamiento jurídico, que amerite la imposición de una suspensión provisional de una actuación gubernamental que como regla general debe presumirse legal y que además tiene que ver con los poderes constitucionales otorgados a la Administración Pública para el desarrollo de sus funciones, el diseño de una política pública y su ejecución, política que en primer lugar genera amplios beneficios para el interés público, pero que además se trata de una actividad discrecional propia del Gobierno Nacional, que al no tener indicaciones, señales o evidencia de violación al ordenamiento jurídico, debe ser ejecutada.
En esa medida, debemos señalar que las comunicaciones e informes emitidos por la Contraloría General de la República, así como por la Procuraduría General de la Nación, no son ni pueden tomarse como elementos que permitan comprobar el cumplimiento de requisitos para el decreto de medida cautelar.
Como hechos sobrevivientes el Auto señala que tanto la Procuraduría General de la Nación, como la Contraloría General de la República, han hecho manifestaciones con relación al proceso. Sin embargo de ninguno de ellos se advierte que el proceso no deba continuar. Nuestra lectura es que son pronunciamientos que demuestran que el proceso es sólido jurídicamente, pues si no lo fuera de tiempo atrás hubiera sido advertido.
Con relación a la Procuraduría lo primero sea mencionar que el ministerio ha recibido un acompañamiento de este ente de control desde inicios de 2014, y que periódicamente hemos reportado sobre los avances del programa de enajenación. Se adjunta correo electrónico del 22 de enero de 2014 donde se informa del estado del proceso, estas comunicaciones se han mantenido hasta a la fecha a través de numerosas comunicaciones. Igualmente la Procuraduría ha podido participar en cada uno de los procesos, y no tenemos conocimiento que como hecho sobreviviente después del levantamiento de la medida cautelar en mayo de 2014, que la Procuraduría haya intervenido en ningún proceso solicitando su suspensión.
Es así que en la comunicación del 12 de mayo de 2015 que solicita “actuar con la debida prudencia y diligencia en la subasta” no encontramos una solicitud de suspensión, sino una solicitud de análisis, lo cual efectivamente se hizo y se corrobora en este escrito; que nos lleva a concluir que no existen consideraciones de prudencia y diligencia que deban llevar al Gobierno Nacional a suspender el proceso. Y que por el contrario, suspender el proceso de venta, sin fundamento para ella, sí constituiría una falta de prudencia y una falta de diligencia.
Hacemos énfasis en el hecho, de que dado la Procuraduría con acompaña preventivamente de enero de 2014, demuestra a su vez que, contrario y lo que dijeran los medios, su comunicación, es demostración que no tiene reparos particulares sobre el proceso, y que por eso, después de año y medio de acompañamiento, lo único que le pide al Gobierno Nacional, es analizar el estado de los procesos como medida de prudencia y diligencia. Diligencia y prudencia, que tenemos certeza que hemos desplegado como Gobierno Nacional (adjuntamos la comunicación de la Procuraduría) por lo cual no habría mérito para suspender el proceso de enajenación como medida preventiva.
Con relación al informe de la Contraloría igualmente la Nación ha tenido acercamientos desde finales del 2013, y ha explicado en detalle los respaldos de la valoración. Como puede verificarse de los informes de la Contraloría de mayo de 2015, ésta no tiene una posición contraria al proceso, sino que compila un listado de ventajas y desventajas, algunas de las cuales compartimos y otras no.
Desde el punto de vista fiscal, del escrito se concluye, que no tiene ninguna objeción respecto del precio base, en la medida que este se sitúe por encima del mínimo que arrojan sus cálculos. Los medios de comunicación han tergiversado el alcance del informe dado que se plantea un rango de posible valor de la compañía calculado con una metodología simplificada que oscila 4,7 y 9,3 billones. Pero como dice la Contraloría la maximización del precio se dará a través de la subasta, y que lo importante desde el punto de vista fiscal es que el precio base, no esté por debajo de 4,7 bn.
Citamos expresamente a la Contraloría, para disipar la tergiversación que han hecho los medios (Cfr. Cuestionario radicado ante el Congreso por la CGR el 12 de mayo de 2015) :
“En la respuesta a la pregunta 2 se muestra un posible rango de valores de venta. El Gobierno Nacional propone un mecanismo de subasta que, de acuerdo con el modelo utilizado por el Ministerio de Hacienda y crédito público arrancará en $4,5 billones (SIC, a la fecha el precio base es de 5,3 billones) permitiendo la puja competitiva entre los oferentes y de esta manera procurar los mayores ingresos por la venta. Por tanto, el precio de venta deberá estar dentro del rango establecido respetando el precio base.”
Vemos así que la realidad es que a CGR no tiene objeción frente al precio pase, siempre que esté dentro de su rango.
Esta conclusión la confirma en memorando radicado en el Ministerio de Hacienda el 19 de mayo de 2015, del cual adjuntamos copia:
“En otras palabras, de acuerdo a lo comunicado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la subasta arrancará en 4,5 billones (SIC, el precio base de la subasta era 3.399 pesos por acción que equivale a un precio base de 5,3 billones), permitiendo la puja competitiva entre los oferentes y de esta manera procurar los mayores ingresos de la venta. Por tanto, el precio de venta está contenido dentro del rango establecido por la Contraloría, y lo que se esperaría es que no se venda el activo por menos del precio base del intervalo, que no es más que un rango de estimación hipotética y meramente analítica.”
En conclusión, la mención a las intervenciones de los órganos de control, no son mérito adicional para suspender el proceso.
RIESGOS FRENTE QUE IMPLICA EL AUTO PARA LA NACIÓN Y EN ESA MEDIDA PARA EL INTERÉS GENERAL – PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD, AFECTACIÓN A TERCEROS DE BUENA FÉ (A NIVEL DE INVERSIONISTAS Y SOCIOS MINORITARIOS PÚBLICOS; MIXTOS Y PRIVADOS).
Discrecionalidad y pérdida de la oportunidad
Alegación de impugnación fundamental es el tema de los impactos negativos que derivan de la decisión judicial de suspensión del procedimiento de venta de las acciones propiedad del Estado en ISAGEN que generan una pérdida de oportunidad en detrimento sensible del patrimonio público y de las políticas públicas de estímulo a la generación de infraestructura que son determinantes de la competitividad económica del país y de la aproximación de los centros de producción con los de consumo y exportación a tiempo que la generación de empleo y la activación de fuentes laborales como el sector hotelero o de servicios.
En términos de derecho económico “La toma de decisiones basada en reglas es, por lo tanto, una forma de toma de decisiones que se presenta dentro de alguna teoría justificatoria y existe sólo en relación con ella. Consecuentemente, dentro de una teoría justificatoria, la divergencia extensional implica que para cierto número de casos el resultado indicado por la aplicación directa de la teoría diferirá del resultado indicado por una regla que opera dentro de esa teoría. Una regla puede operar en una teoría justificatoria de dos manera: las restricciones de las reglas existentes en una teoría justificatoria puede ejercer su fuerza excluyendo de la toma de decisiones correspondiente a esa teoría factores que la teoría de otro modo habría considerado relevantes, o incluyendo en la toma de decisiones correspondientes a esa teoría factores que de otro modo ella habría considerado irrelevantes.”
El profesor de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard, enseña como las decisiones racionales están guiadas por reglas, las reglas confieren certeza y seguridad a la acción que se orienta por reglas, el mismo autor escribe: “Las reglas regulativas ejercen presión sobre la conducta humana, y en principio parece que dicha presión puede ser ejercida en dos direcciones: la conducta puede ser prohibida o exigida. Pero la lógica de normas no es bivalente, puesto que la negación de la prohibición no es sólo la obligación sino también la permisión. Dentro del universo de los enunciados deónticos, “tu puedes” es tan significativo como “tu debes” o “tu no debes”, aunque no es claro que “tu puedes” tenga fuerza normativa”
En orden a los pensamientos expresados se tiene que la base normativa permite la venta de activos de la Nación; el activo que ahora ocupa a la Honorable Corporación son las acciones de que es titular la Nación en ISAGEN.
El ordenamiento jurídico genera la permisión de venta, la que por su contenido lógico, no obliga a vender, pero que por ser una facultad dota a la administración de una discrecionalidad en la decisión de vender o no vender.
Gracia de Enterría define “la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”
Así que vender o no vender son indiferentes jurídicos, una vez que se hace uso de una facultad discrecional. El artículo 44 del CPACA y las decisiones reiteradas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de discrecionalidad, la deslinda de la arbitrariedad, la que en el Estado de derecho no tiene cabida.
La decisión discrecional no es irracional, de allí que la norma dispone que debe ser adecuada “a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
La disposición de activos por parte del Estado obedece a una racionalidad instrumental, propia de las decisiones económicas, obtener unos recursos para destinarlos a fines más productivos. Dado que la gestión y administración del patrimonio público no atiende a las mismas necesidades que el patrimonio privado y los bienes públicos son escasos, de lo que se trata es de darles su uso más eficiente. La eficiencia de los bienes públicos no se mide en relación con la utilidad o provecho capitalista de los mismos, sino con la generación de valor social, de riqueza pública, que sean capaces de producir.
En atención a la prestación de los servicios públicos que son finalidad social del Estado (Art. 365 C.P.), el ingreso capitalista por utilidad que reportan una acciones en el capital social de una empresa generadora de energía como es ISAGEN deben ponderarse con los otros usos posibles de esos bienes. Dicha ponderación se explicó en detalle y permite concluir que hay una necesidad de reemplazar un activo y destinarlo con urgencia al desarrollo de la infraestructura (4G).
Así cuando el Gobierno Nacional decide vender su participación accionaria ha hecho un uso de la discrecionalidad adecuado a los fines y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Ahora bien, las decisiones basadas en normas en condiciones de discrecionalidad, determina que las decisiones del Ejecutivo gozan de una intangibilidad jurídica que no puede ser desconocida y menos cautelarmente, cuando además media actos administrativos, tal como se explica a continuación:
La decisión de venta es discrecional, se realiza en ejercicio de una prerrogativa, es decir del poder que el ordenamiento jurídico dota a la Rama Ejecutiva del Poder Público para en función administrativa disponer de los bienes de que es titular el Estado. La prerrogativa es definida por la doctrina en los siguientes términos:
“La prerrogativa, como figura o institución jurídica, pertenece a la categoría de las potestades o poderes (en sentido estricto), cuya concepción pertenece, fundamentalmente, a la doctrina italiana.
Pero si bien toda prerrogativa es, en definitiva, una potestad, lo inverso no siempre acontece, habida cuenta de la existencia de potestades regidas por el Derecho Privado (v.gr., patria potestad, etc). La prerrogativa es la potestad pública caracterizada por el IMPERIUM estatal.
La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relación jurídica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable, cuyo fundamento emana del ordenamiento jurídico del Estado. No hay que confundir, entonces, la prerrogativa con el acto de su ejercicio respecto de una relación jurídica determinada o individualizada, porque ella no es un elemento de la relación, como es el derecho subjetivo o el interés legítimo.”
Así que el Gobierno ejerció una prerrogativa dentro de una condición de discrecionalidad, vender aquello que al Estado le pertenece, en un acto típico de administración, pero el ejercicio de la prerrogativa genera unas relaciones que involucran su derecho subjetivo a vender en condiciones que a continuación se analizarán y un interés legítimo, de disponer de aquello que al Estado le pertenece, para alcanzar un fin loable bajo una condición ponderada, según se ha visto.
El ejercicio de la prerrogativa se ciñó al procedimiento que es establecido legalmente, por la Ley 226 de 1995 y reglado, para la relación jurídica de venta, mediante los Decretos 1609 de 30 de julio de 2013 y 2316 de 22 de octubre de 2009.
Dichos decretos expresan una voluntad administrativa de vender un bien fiscal representado en las acciones que el Estado posee en ISAGEN, esos son actos administrativos ateniéndonos a la definición de Marienhoff: “toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productoras de un efecto jurídico.” O la de Luciano Parejo que sintetiza la definición clásica de Zanobini con la de García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, y que reza: “Los actos administrativos pueden ser definidos como toda manifestación de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.”
Evidentemente los decretos de implementación de la prerrogativa discrecional de venta, son actos administrativos que manifiestan el deseo de venta. Ese es el derecho y el interés que le asiste a la Administración.
Los actos administrativos gozan no sólo de presunción de legalidad (Art. 88 CPACA) que tienen carácter ejecutorio lo que permite que sus disposiciones tengan “ejecución material sin mediación de otra autoridad”, tal como lo dispone el artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Recurramos a Marienhoff que explica; “A esa “ejecutoriedad”, los autores franceses –inicialmente Hauriou- la llaman “action d´office” ou “préalable”, entendiendo por “privilège du préalable” la posición que tiene la Administración Pública al atenerse a su propia decisión “antes de toda verificación por la justicia.” , por su parte Manuel Maria Diez explica: “La ejecutoriedad o fuerza ejecutiva es inseparable del acto administrativo y sólo excepcionalmente puede suspenderse, porque en principio su realización no puede diferirse o postergarse por voluntad o autorización de otro poder.” Esto mismo determina el derecho positivo colombiano cuando en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone que los actos administrativos que gozan de presunción de legalidad “Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”, dicho positivamente, el acto administrativo no suspendido es ejecutable, así que la perdida de ejecutoriedad del acto administrativo solo se produce por suspensión provisional, tal como lo dispone el artículo 91 Ibídem.
Sin mediar suspensión del acto administrativo, desconocer el privilegio de decisión previa y la presunción de legalidad, García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández escriben: “Al estudiar en el capítulo precedente el privilegio de autotutela y sus distintas manifestaciones quedó debidamente subrayado que la Administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria). Sus decisiones (declaraciones de voluntad a las que ha de referir la exposición posterior) son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato que tiene, incluso, un respaldo penal, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca.” , así que quien está obligado por un acto administrativo está compelido a cumplirlo. La única manera de enervar la fuerza ejecutiva inherente al acto administrativo es la suspensión del mismo.
Así que es indudable que de cara a la providencia que se impugna es claro que:
La misma desconoce el principio de fuerza ejecutiva de los actos administrativos, que obliga hasta que no hayan sido suspendidos.

El auto de suspensión no puede separar los actos administrativos de sus efectos ejecutorios y por eso realiza una incorrecta intelección del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que genera para el operador judicial dos condiciones bien distintas:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos…”

Es claro que el efecto del acto administrativo es su ejecutoria, no se puede suspender la ejecutoria sin suspender el acto administrativo.

Esta situación es por completo diferente a “los demás casos”, a los que se refiere y desarrolla el artículo 231.

Así que si bien el alcance de la medida cautelar permite suspender un procedimiento como una medida cautelar distinta a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, atendiendo los numerales 2 y 3 del artículo 230 Ibídem, en las pretensiones referidas a la nulidad de un acto administrativo, solo procede la suspensión provisional.

A lo que habría que agregar, los efectos siguen a la causa, de tal manera que no se pueden suspender efectos si la causa sigue dentro del ordenamiento jurídico conservando la plenitud del efecto ejecutorio que deviene de la ley y que sólo puede ser suspendido por decisión judicial.

Se presume la legalidad, no se presume el éxito de la pretensión de nulidad, de tal manera que suspender los efectos de un acto administrativo que es el procedimiento de venta, por la mera demanda, significa que toda demanda llevaría a la cautelar de protección del derecho litigioso y no a la protección del derecho de que goza la Administración de disponer de lo que le corresponde.

El Honorable Consejo de Estado ya mantuvo la presunción de legalidad del acto administrativo y revocó mediante decisión de la propia sección cuarta, un auto de la sección primera que había decretado las medidas cautelar de suspensión provisional del acto administrativo.

Conforme a la transcripción que arriba se consignó de Schauer, cuando mediando un acto administrativo, esto es los decretos que implementan la prerrogativa de venta, dado el carácter ejecutorio de los actos administrativos, la facultad como poder de actuación o abstención, se convirtió en deber de actuación que se mantiene mientras los actos administrativos que autoimpusieron el deber no sean suspendidos. Mientras que la suspensión no medie, no pueden ser desobedecidos.

El juez contencioso está dotado del poder constitucional (Art.238) de suspender los efectos de los actos administrativos, pero no puede conservando su fuerza ejecutiva, suspender la actuación administrativa que se surte en ejecución de los mismos.
De la providencia que se impugna surgen consecuencias económicas negativas de afectación a intereses y derechos públicos legítimos:
El daño antijurídico evidente es que so pretexto de proteger los derechos de quien demanda y el ordenamiento jurídico daña los intereses públicos asociados a la venta.
Los bienes tienen un valor en el comercio que genera un costo de oportunidad. Posner escribe: “Para el economista, el costo es “costo de oportunidad”; el beneficio sacrificado al emplear un recurso que impide su uso por alguien más.” , así que la decisión de suspender la venta genera un efecto negativo pues significa la pérdida económica de una oportunidad.
Al impedirse la venta de las acciones en el tiempo señalado, existe un factor disuasivo de oportunidad en quienes tienen el interés de comprar, que quedan sometidos a una decisión judicial que no entraba en su decisión económica de pujar por adquirir.
Un sistema de derecho administrativo orientado por el derecho administrativo francés, dota a los actos administrativos de fuerza ejecutiva y ejecutoria, de tal manera que la decisión con base en normas que ha sido el motivo constante de la reflexión, induce a que la decisión de adquirir esté amparada por la no interferencia judicial, mucho más cuando se ha pasado con éxito una primera prueba de suspensión.
De esta manera, la decisión con base en normas desecha que la actuación administrativa de venta pueda ser suspendida, si el acto administrativa que la ampara goza de fuerza ejecutiva y ejecutable, del principio de autotutela o del privilegio de decisión previa. De allí que los posibles compradores se prepararon jurídica y económicamente para pujar por las acciones.
El Estado, siguiendo las indicaciones teóricas consignadas de Manuel María Diez, ajustó su política de compromisos con los desarrollos de cuarta generación (4G) contando con los recursos obtenidos por la venta de las acciones.
Unos y otros, Estado, vendedor y proponentes, fijaron sus costos y decisiones confiando en el sistema de reglas, de pronto a menos de un día de la venta, las reglas cambian, mediante una decisión que no entraba en cálculo alguno, pues nunca se había pedido la suspensión del proceso y jamás en los expedientes acumulados obra justificación soporte de la medida.
La presunción de legalidad que soporta la fuerza ejecutiva de los actos administrativos, no ha sido cautelarmente desdicha y nuestro ordenamiento jurídico como los ordenamientos jurídicos herederos de la tradición administrativa francesa, no ordenan cautelar los intereses litigiosos que representan que las decisiones administrativas pierdan el principio de autotulela para quedar sometidos a intervenciones judiciales que examinen y fallen previamente a la ejecución del acto administrativo su legalidad.
Obviamente ese es un desafuero de marca mayor que rompe cualquier previsión racional de comportamiento con base en reglas que como se leyó, parte de un fundamento teórico que las soporta, para este caso preciso, el privilegio de decisión previa o principio de autotutela que es columna vertebral de los actos administrativos.
Al romperse el pilar de sustento de la actuación administrativa y de la actuación con base en reglas, lo que se sobreviene es una pérdida de la oportunidad.
Un precedente donde lo que se busca es que las sentencias no tengan efectos nugatorios sin un análisis mínimo de legalidad es equivalente a que los propios actos administrativos que tienen fuerza ejecutiva y ejecutoria, terminan teniendo efectos nugatorios porque su aplicación queda condicionada a la solución de procesos judiciales que pueden tardar años en ser resueltos con efecto de cosa juzgada. Se está entonces ante un escenario de inaplicabilidad e ineficacia práctica de los actos administrativos en perjuicio directo de la Administración Pública y de todos los colombianos.
El Estado se ve entonces obligado a recurrir a otras fuentes de financiación que encarecen o retardan la ejecución de los proyectos de cuarta generación (4G). El retardo es traducible en un lucro cesante que es imputable directamente a la decisión judicial, como también lo es el mayor costo que representa la ejecución.
Es un daño que la Administración no está en el deber de soportar porque el ordenamiento jurídico la libra de tener que esperar una decisión judicial de fondo para desarrollar actuaciones de venta amparadas en actos administrativos que conservan su fuerza ejecutiva.
De otra parte, la pérdida de oportunidad se representa en que los posibles interesados que tomaron la decisión de mantenerse en la puja, bajo condiciones de racionalidad normativa, jamás calcularon como contingencia posible en un Estado de derecho, que sin suspenderse un acto administrativo se pudiese suspender sus efectos que no son otros que la actuación de venta.
El mensaje para la comunidad jurídica y económica internacional es perverso: en Colombia el juez es un coadministrador público porque está en la posibilidad de abolir el privilegio de decisión previa y suspender un proceso amparado en actos administrativos, hasta que exista sentencia.
Ese inversionista está atraído por la oportunidad de hacerse por cierto precio determinado en la puja con sus competidores a un activo. El activo pierde atractivo por el desestimulo generado por la decisión judicial de suspensión de la actuación de venta.
Teniendo en cuenta que el costo de oportunidad es el costo de la alternativa sacrificada, permite leer lo que Cooter y Ulen escriben: “Esto se aplica a las decisiones de todos los actores económicos: al maximizar su utilidad, el consumidor deberá considerar las oportunidades sacrificadas al escoger un conjunto de bienes de consumo en lugar de otro; al maximizar sus beneficios, la empresa deberá considerar las oportunidades sacrificadas al dedicar sus recursos a la producción de adminículos en lugar de alguna otra cosa.” , lo anterior significa dos efectos desde el punto de vista de los interesados.
Uno, que migren y dediquen sus recursos a inversiones de menos sacrificio; es decir, desisten de pujar por las acciones de ISAGEN y optan por su segunda mejor opción, la que había resultado sacrificada por haber permanecido en Colombia.
Dos, se mantienen pero en condiciones de baja de estímulo producida por la pérdida del incentivo de haberse hecho a un activo accionario en unas condiciones precisas del mercado eléctrico que se marchitan, debilitan o fortalecen, pero que ya no corresponde con aquel instante en que estuvieron dispuestos a pujar.
Para el Estado, el sometimiento a la decisión judicial le significa el aplazamiento de la satisfacción de los intereses generales, en detrimento de la competitividad económica del país, de la generación de empleo, del recorte del tiempo de transporte y del costo de las mercancías.
Contra todo pronóstico posible en un sistema basado en reglas, la decisión administrativa se ve afectada por la manifestación contraria de los particulares, que resultan siempre victoriosos, independientemente de la decisión judicial, porque su interferencia ha logrado su propósito; desestimular a los interesados que buscarán otras inversiones más atractivas y seguras; optarán por la opción que sacrificaron, se perderá la venta. De cualquier forma la decisión judicial de suspender el proceso, que es una manera indirecta de suspender el acto administrativo, según lo explicado, genera un obstáculo que retarda o dificulta la satisfacción de los fines que persigue la Administración, en réditos a intereses económicos sectoriales, gremiales, grupales o políticos y en detrimento del interés general.
La pérdida de oportunidad como daño es cuantificable en inconmensurables perjuicios económicos derivados de la pérdida del chance para los inversionistas que confiados distrajeron tiempo y recursos y para el Gobierno colombiano y su sector de infraestructura, que privado de los ingresos retardará inversiones urgentes que resultan más costosa con el paso del tiempo y de más difícil consecución. Quién pierde: el país, quienes ganan: nadie. Porque la victoria transitoria de suspender un proceso, simplemente es una pérdida de oportunidad de desarrollo social y económico, así que el sector o grupo beneficiado cosecha una victoria pírrica que le permite mantener atado al Estado a una participación accionaria que ya no requiere de su presencia.
Además, una decisión de esta naturaleza puede tener efectos indirectos en el resto de activos accionarios que posee la Nación porque la decisión discrecional de venta del Ejecutivo, ahora depende de nuevos factores como la dependencia de una sentencia con fuerza de cosa juzgada, lo cual ineluctablemente desvaloriza los activos de la Nación.
El dimensionamiento de los daños será tarea futura, lo importante es que el Gobierno, en esta instancia, ante la providencia que se impugna, muestre sus falencias en riesgo al ordenamiento jurídico, social y económico del país.

PRUEBAS
Solicito que los siguientes documentos sean tenidos en cuenta como prueba:

Nombre de la Prueba Lo que prueba
Copia simple del comunicado de prensa publicado el 4 de marzo de 2015 en la página web de la Empresa de Energía de Bogotá EEB (http://www.eeb.com.co/). (Folio 1)
Se prueba que la Empresa de Energía de Bogotá tomó la decisión de no participar en el proceso de venta de las acciones de la Nación en Isagen, dadas las condiciones regulatorias y de normatividad del sector de energía colombiano y las restricciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, que implicaban la desinversión en activos estratégicos para la Compañía y del Grupo, y que la operación resultaba inconveniente para la Empresa.
Copia simple del artículo de prensa de fecha 23 de junio de 2014, publicado en el diario el Tiempo (http://www.eltiempo.com/) Denominado EPM-Cemig, otro oferente que se 'baja' de subasta de Isagén. (Folios 2 a 3) Se prueba que EPM y Cemig se retiraron de la subasta por Isagen por cuanto el socio estratégico de EPM (CEMIG) no logró estructurar financieramente el retorno adecuado de la inversión.
Copia del “Boletín informativo de EPM” de fecha 23 de junio de 2014, publicado en la página web de EPM (www.epm.com.co ) (Folio 4) Se prueba que la Compañía Energética de Minas Gerais (CEMIG), de Brasil, oficializó ese día que suspendía los análisis para participar en el proceso de enajenación de acciones de Isagen, al cual había precalificado en consorcio con EPM. De acuerdo con un pronunciamiento emitido desde Belo Horizonte, la decisión de la empresa brasilera se fundamenta en que no les fue posible lograr una estructura financiera que permitiera alcanzar un retorno adecuado de la inversión para ser aprobada por su directorio.
Copia simple del oficio número GF-022002014 de fecha 29 de julio de 2014, remitido por la Compañía Energética de Minas Gerais (CEMIG), de Brasil, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (Folio 5) Se prueba que CEMIG le comunicó al MHCP que suspendía los análisis para participar en el proceso de enajenación de acciones de Isagen, al cual había precalificado en consorcio con EPM, indicando que no les fue posible lograr una estructura financiera que permitiera alcanzar un retorno adecuado de la inversión para ser aprobada por su directorio.
Copia simple del artículo de prensa de fecha 24 de junio de 2014, publicado en la página web de Caracol Radio (http://www.caracolradio.com/), denominado “Cemig y EPM no pujarán por las acciones de Isagen”, (Folio 6) Se prueba que Cemig continuará buscando opciones de inversión conjuntas con EPM, en Brasil y otros países latinoamericanos.
Copia simple de la publicación efectuada por (http://www.dataifx.com) en la que se indica que Argos declina participar en el proceso de ISAGEN(Folio 7) Se prueba que el Grupo Argos no participará en el proceso de venta de ISAGEN por considerar que para el Grupo Argos y sus filiales los niveles de rentabilidad que se derivarían de la inversión no cumplen con las expectativas de creación de valor para sus accionistas.
Copia simple del artículo de prensa de fecha 24 de junio de 2014, publicado en la página web del Diario la República (http://www.larepublica.co/), denominado Han pasado seis meses desde entonces y ayer el Grupo Argos decidió no participar en la Subasta organizada por el Gobierno Nacional, (Folios 8 a 9) Se prueba que el Grupo Argos efectuados los análisis y valoraciones realizadas para la entidad, al precio que están siendo ofrecidas las acciones, los niveles de rentabilidad que se derivarían de la inversión no cumplen con las expectativas de creación de valor para sus accionistas.
Copia simple de la certificación de la primera etapa expedida por el Vicepresidente Jurídico – Secretario General de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. de fecha 20 de mayo de 2015. (Folios 10 a 89) Se prueba que el proceso de enajenación de las acciones en la primera etapa fue adelantado de manera adecuada, de amplia publicidad y trasparencia para los destinatarios de condiciones especiales
Copia simple del cuadro de “Evolución del precio de la acción e hitos relevantes del proceso de enajenación desde Junio 2013”, que comprende desde el junio de 2013 a mayo de 2015. Cuya fuente es la Bolsa de Valores de Colombia al 19 de Mayo de 2015. (Folio 90) Se prueba cuál ha sido la evolución del precio de la acción desde junio de 2013 hasta el 19 de mayo de 2015, y los fuertes impactos que ha tenido el precio de la acción ante las providencias judiciales de suspensión del proceso.
Copia simple del oficio número 1-2015-028773 radicado el 16 de abril de 2015 mediante remitido por el representante legal de la Unión Temporal Credit Suisse-Inverlink al MHCP. (Folio 91) Se prueba que si la subasta se hubiera realizado durante el mes de abril de 2015, el precio base actualizado, con el mecanismo de ajuste sería de (COP$3.380,00) por acción, y que era previsible que el precio se siguiera aumentando mensualmente hasta la fecha de la subasta.
Copia simple del oficio de respuesta del Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público con destino al Procurador General de la Nación referente a la actuación con debida prudencia y diligencia frente a la subasta prevista para el 19 de mayo de 2015, teniendo en cuenta los procesos judiciales que sobre el mismo se encuentran en curso. (Folios 92 a 95) Se prueba que el Procurador General de la Nación luego de más de un año de acompañar el proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN, nunca formuló una observación en contra del mismo, y lo único que se limitó a recomendar fue a actuar “con la debida prudencia y diligencia frente a la subasta prevista para el 19 de mayo de 2015, teniendo en cuenta los procesos judiciales que se encontraban en curso.
Copia simple del oficio número 2-2013-006764 radicado el 1 de marzo de 2013 mediante el cual el MHCP envió al Presidente del Senado de la República el plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 96) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2013, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple de la certificación suscrita por el jefe de unidad de correspondencia del Senado de la República en la que consta la recepción del oficio con el plan de enajenación el día 1 de marzo de 2013. (Folio 97) Se prueba que se presentó en tiempo el plan de enajenación anual
Copia simple del oficio número 2-2013-006773 radicado el 1 de marzo de 2013 mediante el cual el MHCP envió al Presidente de la Cámara de representantes el plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 98) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2013, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple de la certificación suscrita por la coordinadora de correspondencia de la Cámara de representantes, de fecha 27 de agosto de 2013, en la que consta la recepción del oficio con el plan de enajenación el día 1 de marzo de 2013. (Folio 103 a 104)
Se prueba que se presentó en tiempo el plan de enajenación anual
Copia simple del oficio número 2-2014-006878 radicado el 24 de febrero de 2014 mediante el cual el MHCP envió al Presidente de la Cámara de Representantes el plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 99) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2014, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple del oficio número 2-2014-006879 radicado el 24 de febrero de 2014 mediante el cual el MHCP envió al Presidente del Senado del plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 99 revés a 102) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2014, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple del oficio número 4167 radicado el 27 de febrero de 2015 mediante el cual el MHCP envió al Presidente del Senado del plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 105) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2015, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple del oficio número 5654 radicado el 27 de febrero de 2015 mediante el cual el MHCP envió al Presidente de la Cámara de Representantes el plan de enajenación anual presentado al Congreso de la República. (Folio 106 a 111) Se prueba que el MHCP presentó al Honorable Congreso de la República en el año 2015, dentro de su plan de enajenaciones, el de las acciones que posee en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple de la constancia de fecha 30 de julio de 2013 suscrita por el secretario del Consejo de Ministros. (Folio 112) Se prueba que dicho cuerpo colegiado dio concepto favorable al programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación – MHCP en ISAGEN, en cumplimiento de la Ley 226 de 1995
Copia simple de la constancia de fecha 30 de septiembre de 2013 suscrita por el secretario del Consejo de Ministros. (Folio 113) Se prueba que dicho cuerpo colegiado dio concepto favorable al programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación – MHCP en ISAGEN, en cumplimiento de la Ley 226 de 1995
Copia simple de la constancia de fecha 12 de agosto de 2014 suscrita por la secretaria del Consejo de Ministros. (Folio 114) Se prueba que dicho cuerpo colegiado dio concepto favorable al programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación – MHCP en ISAGEN, en cumplimiento de la Ley 226 de 1995
Copia simple del oficio número 2-2013-026754 radicado el 29 de julio de 2013 en la Defensoría del Pueblo, mediante21 el MHCP y el Ministerio de Minas y Energía hacen envío del diseño del programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación – MHCP en ISAGEN. (Folio 115) Se prueba que se surtió el procedimiento exigido por la Ley 226 de 1995
Copia simple del Documento Conpes No. 3281 de 2004(Folio 116 a 123) Se prueba que la estrategia para adelantar un programa de aprovechamiento de activos de la Nación y sus entidades en empresas públicas y privadas viene desde hace más de 11 años, no es una medida apresurada o coyuntural.
Copia simple del Documento Conpes No. 3760 de agosto 20 de 2013. (Folio 124 a 157)
Se prueba que el Consejo Nacional de Política Económica y Social recomendó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de la estrategia de enajenación de activos de la Nación, destinar los recursos de la venta de la participación accionaria en Isagen S.A. a financiar este programa; así como contemplar cualquier otra alternativa para la financiación de los proyectos 4G, atendiendo en cualquier caso a la evolución de los ingresos de la Nación y asegurando que el desarrollo de dichos proyectos no aparte a la Nación de una senda de deuda sostenible en el mediano plazo definida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Con el fin de garantizar que la Nación pueda incorporar todos los instrumentos necesarios de inversión y financiación del programa 4G, los recursos provenientes de las enajenaciones de destinarán a inversión o financiación de la infraestructura a través de un fondo especial creado para tal fin.
Copia simple de las credenciales y hojas de vida de la Banca de Inversión Credit Suisse. (Folio 158 a 174) Se prueba que el proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN ha contado con asesores de primer nivel.
Copia simple de las credenciales y hojas de vida de la Banca de Inversión de Inverlink. (Folio 175 a 181) Se prueba que el proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN ha contado con asesores de primer nivel.
Copia simple del cuadernillo de valoración de ISAGEN presentado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink al Consejo de Ministros(Folio 182 a 196) Se prueba que el Consejo de Ministros siempre ha contado con una información completa y acertada sobre el tema.
Copia del Fairness Opinion elaborado por Valfinanzas. (Folio 197 a 201) Se prueba que el tema de la valoración de la empresa ha sido revisado por banqueros de inversión de primer nivel.
Copia simple del Aviso de Oferta Pública de Venta del Programa de Enajenación de las Acciones de Propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGEN S.A. – E.S.P., publicado el lunes 18 de noviembre de 2013 en los diarios La República y El Espectador también disponibles en el enlace http://www.isagen.saladeinformacion.net/(Folio 202 a 208) Se prueba que el proceso ha contado con toda la publicidad necesaria y que no se ha efectuado a espaldas del País.
Copia simple de la aclaración del Aviso De Oferta Pública De Venta del Programa de Enajenación de las acciones de propiedad de la Nación – Ministerio De Hacienda Y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P. publicado el 5 de diciembre de 2013 en los diarios La República y El Espectador también disponibles en el enlace http://www.isagen.saladeinformacion.net/(Folio 209)
Se prueba que el proceso ha contado con toda la publicidad necesaria y que no se ha efectuado a espaldas del País, y que cuando ha sido necesario dar un alcance, se ha efectuado.
Copia simple de la Invitación a la presentación de la gerencia DE ISAGEN S.A. E.S.P. programa de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación – Ministerio De Hacienda Y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P. publicado el 9 de Enero de 2014 en el diario El Espectador disponible en el enlace http://www.isagen.saladeinformacion.net/(Folio 210)
Se prueba que la Gerencia de ISAGEN efectuó una invitación a los destinatarios de las condiciones especiales a una presentación sobre el programa de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación – Ministerio De Hacienda Y Crédito Público en ISAGEN S.A. E.S.P.
Copia simple del documento denominado descripción de la inversión disponible en el enlace http://www.isagen.saladeinformacion.net/(Folio 211 a 215)
Se prueba que el Gobierno Nacional se asesoró de banqueros de inversión de primer nivel.
Copia simple de la comunicación con número de radicación 2-2014-007813, de fecha 28 de Febrero de 2014 dirigida al Defensor de Pueblo, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó el resultado de la primera etapa del programa de enajenación. (Folio 216) Se prueba que la Defensoría del Pueblo siempre ha estado informada del proceso de enajenación, en este caso del resultado de la primera etapa.
Censo Estimativo de miembros del Sector Solidario según el artículo 3.1 del Decreto 1609 de 2013 y 3 de la Ley 226 de 1995, al 25 de noviembre de 2013. (Folio 217 a 219) Se prueba que si el sector solidario hubiera querido participar de lleno en el proceso de enajenación hubiera podido comprar la totalidad de las acciones de ISAGEN.
Se adjunta CD con las siguientes pruebas escaneadas: (Folio 219A)

36.1. Presentación denominada “Programa de enajenación de la participación de la Nación en ISAGEN – Etapa de los Destinatarios de las Condiciones Especiales” de fecha diciembre 2 de 2013.

36.2. Presentación denominada “Programa de enajenación de las acciones de propiedad de la Nación en ISAGEN. Status del proceso” de fecha marzo 25 de 2014.

36.3. Copia simple del oficio número 1-2013-052677radicado el 5 de agosto de 2013 mediante el cual el Banco Agrario de Colombia informa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la línea de crédito establecida por ese Banco para la financiación de la compra de acciones de Isagen para el sector solidario.

36.4. Copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre FONADE y Servivalores GNB Sudameris S.A. Comisionista de bolsa durante el proceso de enajenación de la participación accionaria que la Nación tiene en ISAGEN S.A. E.S.P. dirigida a los destinatarios de condiciones especiales, lo que primero ocurra, contado a partir de la aprobación de la garantía.

36.5. Copia simple del listado de asistentes a la reunión de la Gerencia de ISAGEN S.A. E.S.P. dirigida a los destinatarios de las condiciones especiales.

36.6. Copia de 64 correos enviados durante el 2013 donde frente a potenciales interesados se promueve el activo y se invita a participar en el proceso de enajenación de ISAGEN S.A. E.S.P.

36.7. Copia de 18 correos enviados durante el año 2015 donde frente a potenciales interesados se promueve el activo y se invita a participar en el proceso de enajenación de ISAGEN S.A. E.S.P.

36.8. Copia simple de cinco (5) instructivos de la Bolsa de Valores de Colombia sobre la primera y segunda etapa, así como sobre la subasta.

36.9. Copia de los avisos de oferta y de subasta de la primera y segunda etapa del proceso de enajenación, así como de sus correspondientes aclaraciones.

36.10. Copia del aviso de invitación de la Gerencia de Isagen S.A. E.S.P. a los destinatarios de condiciones especiales.

36.11 Copia de la invitación de debida diligencia de la segunda etapa. Con este conjunto de pruebas se demuestra que:

36.1 Los destinatarios de las condiciones especiales siempre contaron con una información oportuna y veraz.

36.2. El seguimiento al proceso de venta ha sido permanente y se efectúan análisis frecuentemente.

36.3 El Banco Agrario de Colombia abrió una línea de crédito especial para los destinatarios de las condiciones especiales para la financiación de la compra de las acciones.

36.4. El Gobierno Nacional contrató a FONADE, y este a su vez contrató a Servivalores GNB Sudameris S.A. Comisionista de bolsa para asesorarlo dentro del proceso enajenación dirigida a los destinatarios de condiciones especiales.

36.5 Los destinatarios de las condiciones especiales siembre contaron con toda la información necesaria para participar en el programa.

36.6 El proceso de enajenación siempre ha contado con la debida asesoría y promoción a nivel nacional e internacional.

36.7 El proceso de enajenación siempre ha contado con la debida asesoría y promoción a nivel nacional e internacional.

36.8 La Bolsa de Valores de Colombia siempre ha estado atenta al proceso de venta de las acciones, imprimiendo trasparencia al tema.

36.9. El proceso de venta siempre ha contado con la debida publicidad. No se efectuado a espaldas del País.

36.10. Los destinatarios de las condiciones especiales siembre contaron con toda la información necesaria para participar en el programa.
Presentación elaborada por el Gobierno Nacional en la que se destacan algunos aspectos del proceso de enajenación. (Folio 220 a 231) Se prueba que el Gobierno Nacional ha venido estudiando permanentemente el proceso, donde se destacan los antecedentes, uso de los recursos por la venta de ISAGEN, las alternativas, la explicación sobre la valoración (por qué el precio base), el comportamiento financiero de ISAGEN, y el histórico de utilidades y dividendos de la empresa.
Comunicación de fecha 15 de mayo de 2015 remitida por Davivienda Corredores a Fonade referente al “Programa de Enajenación de Acciones de Isagen Primera Fase. (Folio 232) Se prueba que los destinatarios de las condiciones especiales siembre contaron con toda la información necesaria para participar en el programa, y con los espacios para participar.
Cuadro en Excel en el que se efectúa el comparativo entre los dividendos girados por ISAGEN a la Nación versus los ingresos del Gobierno Nacional Central, los Ingresos Corrientes de la Nación y el Producto Interno Bruto. (Folio 233) Se prueba que la venta de Isagen es un buen negocio para la Nación
Copia de la resolución No. 2736 del 23 de Agosto de 2013(Folios 234 a 235) Se prueba la representación judicial de apoderado del MHCP
Certificación expedida por el Subdirector de Tesorería de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se indica que los recursos de las ventas de activos accionarios han hecho unidad de caja(Folios 236 a 237) Se prueba que los recursos de las ventas de activos accionarios han hecho unidad de caja.
Copia simple de la comunicación remitida por la Directora Administrativa del MHCP en la que remite las actas 2 y 3 del Comité Directivo para aprobación del Reglamento de enajenación de ISAGEN (Folios 238 a 242) Se prueba que se cumplieron todos los trámites legales en este proceso.
Copia simple del aviso de precio mínimo de las acciones en la segunda etapa del programa de enajenación de las acciones de ISAGEN(Folio 243) Se prueba que se cumplieron todos los trámites legales en este proceso
Copia simple del oficio número 00146 de fecha 12 de mayo de 2015 remitido por el Procurador General de la Nación donde recomienda actuar con debida prudencia y diligencia en la subasta que se tenía prevista para el 19 de mayo de 2015. (mirar prueba número 11) (Folio 244) Se prueba que el Procurador General de la Nación luego de varios años de acompañar el proceso de enajenación de las acciones de ISAGEN, nunca formuló una observación en contra del mismo, y lo único que se limitó a recomendar fue a actuar “con la debida prudencia y diligencia frente a la subasta prevista para el 19 de mayo de 2015, teniendo en cuenta los procesos judiciales que se encontraban en curso.
Copia simple del oficio número 201530048768 de fecha 5 de mayo de 2015 remitido por el Gerente General de EPM reiterando la solicitud de plazo mínimo para OPAV(Folio 245 a 246) Se prueba que EPM reconoce que el precio de la acción de ISAGEN se encuentra a un buen precio y solicita un plazo para adelantar una OPAV.
Copia simple del oficio radicado con el número 1-2015-037918 de fecha 19 de mayo de 2015 en el que se adjunta análisis financiero sobre el proceso de ISAGEN. (Folios 247 a 250) Se prueba que la Contraloría no tiene una posición en contra del proceso, sino que plantea un boletín donde establece un precio base y los pros y contras de este proceso.
Copia simple del oficio número 2015EE0058368 de fecha 12 de mayo de 2015 remitido por el Contralor General de la República dirigido al Secretario General del Senado de la República donde se envían las respuestas formuladas a dicho ente de control. (Folios 251 a 256) Se prueba que la Contraloría no tiene una posición en contra del proceso, sino que plantea un boletín donde establece un precio base y los pros y contras de este proceso.
Copia simple de estudio sobre las calificadoras de riesgo. (Folios 257 a 258) Se prueba que todas las calificadoras han conceptuado que la buena calificación de Colombia en buena parte depende del desarrollo del programa de infraestructura.
Copia simple de complemento de argumentos de valoración (Folios 259 a 260) Para complementar los argumentos de que no existe subvaloración en el valor de la compañía, a continuación se presenta una serie de análisis que reflejan comparativamente el valor de ISAGEN frente a sus pares y el comportamiento financiero de la compañía frente a otras empresas del sector.
Certificación enviada por ASOBOLSA En esta certificación se exponen los altos estándares y principios que aplican los estándares de las comisionistas de bolsa.
Tabla resumen del cabal cumplimiento del principio de democratización en la etapa 1 Tabla en la que se demuestra que en el presente proceso de enajenación se ha dado cabal cumplimiento a los principios de la Ley 226 de 1995.

PETICIÓN
En virtud de las consideraciones que han quedado expuestas, de manera respetuosa solicito al Honorable Consejo de Estado revocar a la mayor brevedad la providencia recurrida y la medida cautelar dentro de ella decretada.

Atentamente,

DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA
C.C. 91.216.867 de Bucaramanga}
T.P. 45408 D-1 Consejo Superior de la Judicatura

 

ECONOMÍA Y NEGOCIOS

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