Uno de los debates importantes sobre el actual proceso de paz es el relativo al logro de un final atado a un indulto o amnistía pura y simple. Este aspecto se ha convertido en un tabú que se constituye en un límite para la negociación actual en la Habana. Solamente puede entenderse un posible acuerdo con ampliación de los delitos conexos a los delitos políticos si se presenta el acuerdo en términos de justicia transicional.
Pensar en amnistías o indultos simples, sin aplicación de justicia transicional como el que se presentó en 1990 con el M-19 se encontrarán con tres obstáculos.
En primer término, el tiempo no es el mismo. El proceso con el M-19 se realizó cuando recién terminaba la guerra fría, y los debates sobre la internacionalización de los derechos humanos y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario eran embrionarios. Es tal la situación que ni siquiera se había expedido la Constitución de 1991, que a través de su artículo 93 integró el concepto de bloque de constitucionalidad, consistente en que los tratados internacionales de derechos humanos que sean ratificados hacen parte del ordenamiento jurídico nacional.
Del mismo modo, el país esperaría hasta la sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional para validar la constitucionalidad del Protocolo II de 1977, relativo a las reglas del Derecho internacional Humanitario en los conflictos armados internos. Ante la ausencia de estos debates posteriores, el acuerdo de paz con el M-19 y sus indultos pudieron pasar sin problema alguno. Era un momento histórico diferente.
En segundo término, en el caso del acuerdo con el M-19 no existió refrendación alguna por parte del pueblo. Simplemente, las partes al final de la negociación dieron por terminado todo, y con ello se validó la participación del M-19 en el proceso electoral y en la constituyente. En ese momento, el país no tenía conciencia de sus derechos, no los discutía, ni había encarnado un discurso de protección y lucha de estos, como se tiene presente en nuestros días. Por el contrario, el proceso actual contaría con una refrendación por parte del pueblo. Este evento integraría el principio democrático que ha jugado un rol esencial en el desarrollo de nuestra carta política. En ese sentido debe recalcarse que la idea de democracia participativa no era un elemento esencial de la Constitución de 1886 y que su materialidad ha sido producto de 23 años de construcción.
Por último, debe destacarse que ni la justicia penal internacional, ni el Tribunal Penal Internacional eran una realidad en 1990; esto plantea un gran margen de apreciación a los Estados en cuanto al alcance de la amnistía o indulto de crímenes atroces. Con posterioridad, cuando el discurso de los derechos humanos se expandió en el continente, dejando de ser un patrimonio de la izquierda, se presentaron decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecieron límites a procesos de paz o transición en la región –Salvador, Perú, Argentina, Chile y Uruguay–, arrebatándole en parte al Estado su capacidad de resolver estos asuntos sin intervención internacional alguna. Sigue existiendo un margen nacional de apreciación con dos límites: protección de las víctimas a través del derecho de la verdad, las garantías de no repetición y la justicia restaurativa y algún mecanismo de refrendación, que para efecto de la negociación debe ser la Asamblea Nacional Constituyente.
Estos tres obstáculos son reales y no imaginarios. Los límites existen, y las partes deben ser conscientes de estos. A pesar de esto, nuestro país tiene aún la posibilidad de gestionar una paz con justicia, no necesariamente retributiva.
Francisco Barbosa
PhD en Derecho Público de la Universidad de Nantes (Francia), historiador y profesor universitario.
Twitter: @frbarbosa74
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