López Pumarejo descubrió una manía nacional: nos vamos cuando la fiesta se pone buena. Ahora se propone echar atrás la tutela después de dos décadas de utilidad jurídica y política. Un error.
Primero que todo, como suele suceder, son más llamativos los fracasos, las tutelas equivocadas o simplemente absurdas, que los cientos de miles de decisiones justas y eficaces. Más de 5 millones de conflictos ya resueltos rápidamente y que, de no existir este mecanismo, estarían durmiendo el sueño de los injustos en los anaqueles de los juzgados. La fiesta de la tutela ha estado buena y aunque, como en toda fiesta, haya un borrachito impertinente y un jovenzuelo que no sabe manejar el tenedor.
La discusión ha renacido en hombros del caso Petro. Ha habido excesos, vaivenes, pasos de opereta. Eso es cierto. La conclusión es que se requieren correctivos. Pero para racionalizar sin dar marcha atrás. Para mejorar un instrumento crucial en el reconocimiento de los derechos. No para devolverse. Pero miremos la perspectiva: en el caso Petro hemos cambiado disturbios por abogados. No es que hayamos llegado a la panacea de la civilización, pero algo es algo. Hace 15 años las calles estarían incendiadas. Ahí vamos.
¿Qué hacer?
En el camino de los correctivos, hay ideas posibles:
1) Poderes a la Corte Constitucional para que, por conveniencia nacional, ordene la acumulación de todas las tutelas relacionadas con un caso y resuelva todas en una sola providencia, no importa la multiplicidad de demandantes.
2) Establecer la obligatoriedad del precedente jurisprudencial de carácter constitucional. Con esto se evitan las decisiones contradictorias que, sin duda, alarman a la sociedad.
3) Hay que perfeccionar el mecanismo de selección de tutelas en la Corte Constitucional. Hoy es enteramente discrecional. Si el precedente es obligatorio, se evita la tendencia a convertir la tutela en una tercera instancia. El ideal que tuvimos en mente en el 91 era el writ of certiorari. Es decir, una escogencia discrecional de los casos emblemáticos. Una Corte que tire línea allí donde hay un territorio virgen, un caso controvertido, una discusión central. Ahora es tal el cúmulo de casos escogidos que la Corte ya muestra signos de congestión, hasta el punto de que las decisiones tardan meses en ser publicadas. Exagero: el papel medular de la Corte se cumple con veinte sentencias al año.
4) Hay que reducir la discrecionalidad de la Corte, pero no para seleccionar más tutelas, sino para seleccionar menos. Hay que prohibir la selección de los casos ya resueltos.
5) Como algún juez podría rebelarse ante las decisiones de la Corte, se puede prever, de manera excepcional, un recurso extraordinario para mantener la línea jurisprudencial.
6) Señalar criterios para los casos en que debe cambiarse la jurisprudencia para impedir la osificación de sistema jurídico.
En lo técnico, no basta con quejarse y refugiarse en la nostalgia. Sepamos que hemos introducido modificaciones serias en las fuentes del derecho. Antes, la ley era sagrada y el juez, un mero artesano. Con una ley desvalorizada, ha sido bueno que la jurisprudencia tenga mayor impacto, aun con el riesgo de cierta pequeña dosis de caos. Todo cambio produce desarreglos para llegar a mejores arreglos. A veces actuamos en el otro extremo del panorama judicial: es como si estuviéramos en la escuela del juez libre que decide según su personal ideal de justicia. No hay que llegar hasta allá, pero tampoco regresar al juez al que le importa mucho la legalidad y muy poco la justicia.
Pero, en perspectiva histórica, lo que necesitamos en este punto y hora es más derechos, más equidad, más igualdad. Una sociedad más incluyente. Una justicia que se quite la venda de la legalidad hueca. Y una justicia con la carne de lo cotidiano, para la gente de a pie, para las angustias del día a día. Dar marcha atrás implicará un precio enorme. Un irreparable revés en la lucha por un país más justo.
Humberto de la Calle