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El pretendido canal interoceánico por Nicaragua y el fallo de La Haya

Eduardo Valencia Ospina expone las cartas que tiene Colombia ante la decisión de esa instancia.

EDUARDO VALENCIA OSPINA julio 30 de 2013, 07:16 P.M.

Las medidas recientemente adoptadas por Nicaragua en relación con un pretendido canal interoceánico que se construiría dentro de su territorio han suscitado la cuestión de si esas medidas o sus antecedentes pueden justificar la solicitud de Colombia de la revisión del fallo dictado el 19 de noviembre del 2012 por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso de la controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Colombia.

Al respecto, parece oportuno hacer ciertas precisiones, comenzando por una somera descripción del derecho aplicable, para enseguida analizar, también en forma sucinta, a la luz de los textos y jurisprudencia así descritos, la pertinencia de los desarrollos atinentes a un pretendido canal de Nicaragua como fundamento de un recurso de revisión del fallo de la CIJ por parte de Colombia.

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Colombia, en su calidad de miembro de dicha organización, es ipso facto parte en el Estatuto de la CIJ. La Carta dispone además que cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la CIJ en todo litigio en que sea parte. El Estatuto, por el cual se rige la organización y el funcionamiento de la CIJ, forma parte integrante de ese tratado internacional que es la Carta.

De acuerdo con el artículo 60 del Estatuto, el fallo de la CIJ será definitivo e inapelable. Y el artículo 61 del mismo, que merece ser citado en su totalidad, establece que:

“1. Solo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia.

“2. La Corte abrirá el proceso de revisión mediante una resolución en que se haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se reconozca que este por su naturaleza justifica la revisión, y en que se declare que hay lugar a la solicitud.

“3. Antes de iniciar el proceso de revisión, la Corte podrá exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo.

“4. La solicitud de revisión deberá formularse dentro del término de seis meses después de descubierto el hecho nuevo.

“5. No podrá pedirse la revisión una vez transcurrido el término de diez años desde la fecha del fallo.”

En consecuencia, Colombia goza de un plazo hasta el 18 de noviembre del 2022 para presentar una solicitud de revisión del fallo del 19 de noviembre del 2012. En cualquier caso, la CIJ, antes de iniciar el proceso de revisión, podrá exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo. Según lo prescribe el reglamento de la CIJ, la demanda de revisión de un fallo se incoará mediante una solicitud que contendrá los datos necesarios para demostrar que se han cumplido las condiciones previstas en el artículo 61 del Estatuto. Una vez recibida la demanda de revisión, la Corte, después de informarse de la opinión de cada una de las partes, dicta en una primera etapa un fallo sobre la admisibilidad de la solicitud de revisión. Si la Corte declara admisible la solicitud, fijará los plazos para cualquier procedimiento ulterior sobre el fondo de la demanda que estime necesario.

Cabe anotar que desde el inicio de sus labores, en abril de 1946, hasta el presente, la CIJ solo ha conocido de tres demandas de revisión sobre los fallos pronunciados, respectivamente, en los casos entre Túnez y Libia, Bosnia-Herzegovina y la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y El Salvador y Honduras. Todas estas tres demandas fueron declaradas inadmisibles, lo que significa que la CIJ nunca ha procedido a la revisión de sus fallos. Tampoco lo hizo durante su existencia la Corte Permanente de Justicia Internacional, antecesora de la actual CIJ, en relación con ningún caso contencioso a ella sometido. En sus tres fallos en que declaró la inadmisibilidad de los recursos de revisión, la CIJ ha desarrollado su jurisprudencia sobre el tema, interpretando y aplicando de manera restrictiva las disposiciones referentes a un procedimiento que es, por su misma naturaleza, de carácter excepcional.

Son varias las condiciones no alternativas sino cumulativas que, de acuerdo con el artículo 61 del Estatuto, deben cumplirse previamente para que un Estado pueda pedir la revisión de un fallo. En primer lugar, se trata del “descubrimiento” de un hecho que, en el momento del pronunciamiento del fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. A partir del momento en que el hecho es “descubierto”, el Estado que lo invoque como causal de revisión cuenta con un término máximo de seis meses para formular la solicitud de revisión del fallo.

De los textos aplicables, la CIJ ha deducido lógicamente que el “hecho” contemplado en ellos es un hecho que debe haber existido con anterioridad al pronunciamiento del fallo. Aunque los párrafos 2 y 4 del artículo 61 se refieren al “hecho nuevo”, en realidad, para la Corte, lo que es “nuevo” es el “descubrimiento” de un hecho pre-existente al momento del fallo. El hecho tiene que haber sido desconocido en el momento del fallo tanto por la CIJ como por la parte que pide la revisión. Que tal desconocimiento no sea atribuible a negligencia es un requerimiento que concierne solo al Estado que solicita la revisión, el cual debe probar haber realizado todos los esfuerzos posibles para establecer la preexistencia del hecho descubierto con posterioridad al fallo. En cuanto concierne a la CIJ, esta ha dictaminado que debe presumirse que ella es consciente de todo hecho aducido en los alegatos y documentos sometidos a su consideración, independientemente de que no se haya hecho expresa referencia a ellos en el fallo. Asimismo, que una parte no puede argüir su ignorancia de un hecho mencionado en los alegatos y documentos anexos de la contraparte.

La idea de construir un canal interoceánico dentro del territorio de la que es hoy la República de Nicaragua es de muy vieja data ya que se remonta a la época colonial. Muchas fueron las iniciativas que se suscitaron sobre el particular con el correr de los años, desde los albores de la independencia centroamericana y posteriormente, a mediados y fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX. No es posible desconocer hoy la notoriedad pública de tales iniciativas, las cuales tuvieron una incidencia directa en la pérdida por Colombia de partes importantes de su territorio, las islas Mangles o del Maíz y el istmo de Panamá.

La centenaria pretensión de Nicaragua, manifestada a través de todas y cada una de las múltiples iniciativas públicas tomadas con anterioridad al fallo del 19 de noviembre del 2012, no puede ser considerada en sí misma, como tampoco lo pueden ser a título individual las iniciativas emprendidas al respecto, como constitutivas de un hecho que solo ha sido “descubierto” posteriormente a esa fecha. Por lo tanto, ni una ni otras pueden servir de base para una petición de revisión del fallo por no cumplir con una de las condiciones que taxativamente impone el artículo 61 del Estatuto.

Se ha sugerido que el “hecho” nuevo pueda ser un acontecimiento que, aunque haya tenido lugar con anterioridad al fallo, lo fue una vez terminadas las audiencias sobre el fondo de la controversia el 4 de mayo del 2012. Se han dado como ejemplos la aprobación por la Asamblea Nacional de Nicaragua de la Ley 800 del 2 de julio del 2012 y las declaraciones dadas el 15 de agosto del 2012 al Canal 4 de la televisión de Managua por el agente de Nicaragua en el caso ante la CIJ.

Es cierto que ambos acontecimientos antecedieron al pronunciamiento del fallo. Pero mal podría sostenerse que solo vinieron a ser “descubiertos” con posterioridad a aquel. De todos modos, en una época de comunicación instantánea, tanto a nivel nacional como internacional, el desconocimiento de uno u otro de esos acontecimientos ciertamente podría atribuirse a la negligencia del Estado que quisiera invocarlos como sustento de una petición de revisión.

Por otra parte, en lo que respecta a las declaraciones del agente de Nicaragua, se han citado sus siguientes palabras: “Las pretensiones de Colombia y Costa Rica tienen un mismo origen y es el deseo de adueñarse de cualquier posibilidad de un canal por Nicaragua, eso fue el origen de todo esto…”.

Al respecto, es preciso observar que, al pronunciar esas palabras en un canal de televisión, el agente de Nicaragua se limitó a repetir en esencia lo que había sostenido oficialmente cinco años atrás en su calidad de agente de una de las partes en la audiencia pública celebrada ante la CIJ en la mañana del 7 de junio del 2007, dentro del procedimiento oral sobre las objeciones preliminares a la competencia de la CIJ, presentadas por Colombia.

Dijo en ese entonces el agente de Nicaragua: “Tal y como lo expresara muy claramente un embajador de los Estados Unidos en Nicaragua en los comienzos del siglo XX: ‘En todos estos casos de controversias internacionales de Nicaragua con Europa, México y Colombia, el origen real de todo el problema fue el deseo de controlar la ruta por un canal interoceánico’ ”.

Es evidente que la posibilidad de un canal a través de Nicaragua era conocida de la CIJ por haber sido expresamente mencionada por el agente de ese país dentro del proceso judicial sobre la controversia entre Nicaragua y Colombia. En consecuencia, ninguno de los dos acontecimientos a que se ha hecho referencia es procedente por no cumplir con las condiciones exigidas por el artículo 61 del Estatuto.

También podría estimarse a primera vista que el “hecho nuevo” puede haber sido conformado por las acciones tomadas el 13 y el 15 de junio del 2013 por la Asamblea Nacional y el Presidente de Nicaragua, respectivamente, en relación con el otorgamiento de una concesión para la construcción del canal. Sin embargo, a pesar de que, en términos del común hablar, ambos hechos pudieran estimarse como “nuevos” por haberse realizado después del fallo, este mismo factor impide que caigan dentro del ámbito de aplicación del artículo 61 del Estatuto.

Las consideraciones precedentes son suficientes para concluir que ninguno de los eventos relacionados con el canal que pudieran mencionarse como constitutivos del “hecho nuevo” definido en el artículo 61 del Estatuto cumplen con las condiciones que en él se imponen para su aplicación.

Sin embargo, suponiendo que tal no fuera el caso, quedaría aún por verificar si el hecho “descubierto” puede ser “factor decisivo”. A este respecto se debe tener en cuenta que, para que el artículo 61 sea aplicable, las conclusiones del fallo cuya revisión se intenta deben caer dentro del ámbito de la “cosa juzgada” creada por aquel.

En otras palabras, “hechos nuevos” que no tengan relación con el fondo de la decisión original y que, por lo tanto, no tengan relación con la “cosa juzgada” del fallo que se trata de impugnar, no pueden justificar una solicitud de revisión del mismo. En consecuencia, cabe preguntarse si la construcción de un canal por Nicaragua y cualquier desarrollo tocante a ese tema hacen parte de la “cosa juzgada” del fallo del 19 de noviembre del 2012. La respuesta solo puede ser negativa.

En efecto, es generalmente aceptado que un canal interoceánico, en razón de que forme parte integral de los territorios de los Estados que atraviese, está en principio sometido a la jurisdicción y el control del Estado o Estados territoriales.

Por lo tanto, en derecho, un canal que como el pretendido canal nicaragüense está totalmente situado dentro del territorio de un solo Estado no se distingue del espacio terrestre o de los ríos nacionales de ese Estado. Es por ese motivo por lo que el Derecho del Mar, ya sea convencional o consuetudinario, no contempla un régimen general para los canales interoceánicos. Por otra parte, la controversia sometida por Nicaragua a la CIJ comprendía, como lo indica el título del caso, dos aspectos principales: la soberanía sobre las formaciones insulares y la delimitación marítima entre los Estados parte.

Respecto a esta última, la Corte determinó que las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar) relativas a la delimitación de la zona económica exclusiva y la plataforma continental (artículos 74 y 83), así como el artículo 121 sobre el régimen jurídico de las islas, deben ser considerados como declaratorios del derecho internacional consuetudinario y, por lo tanto, obligan a Colombia, a pesar de que esta no sea parte en Convemar.

Asimismo, la CIJ concluyó en su fallo que estaba llamada a efectuar una delimitación entre las titularidades marítimas de Colombia y la plataforma continental y la zona económica exclusiva de Nicaragua dentro de las 200 millas de la costa nicaragüense.

En su parte dispositiva, el fallo reflejó las conclusiones a que llegó la CIJ sobre, entre otros, los dos aspectos fundamentales de la controversia. Por ningún lado en el fallo, ni en su parte dispositiva ni en el razonamiento que le precede, se hace referencia, así sea implícitamente, al pretendido canal por Nicaragua. Con excepción de la mención hecha en las audiencias por el agente de Nicaragua, indicada anteriormente en este escrito, tampoco se encuentra referencia alguna al pretendido canal en los alegatos escritos y orales de las partes.

No podía ser de otra forma. La controversia, en su aspecto marítimo, versaba solo sobre la delimitación de la zona económica exclusiva y la plataforma continental entre los Estados parte. El pretendido canal de Nicaragua no podía por definición constituir un elemento de la controversia marítima sometida a la CIJ y, por lo tanto, no entra dentro del marco de la “cosa juzgada” del fallo del 19 de noviembre del 2012.

Por otra parte, no se puede ignorar que, de llegar a construirse un día el canal de Nicaragua, el acceso al canal por el mar Caribe o por el Océano Pacífico, ya sea de entrada o salida de buques, no puede ser impedido por un Estado que posea la titularidad sobre las zonas marinas por las cuales ejerzan tales buques su derecho a la libre navegación, consagrado tanto por el derecho internacional convencional como por el consuetudinario.

La libertad de navegación es uno de los más antiguos y reconocidos de los principios que gobiernan el régimen jurídico de los espacios marinos. Convemar, que establece un régimen jurídico que se funda en el concepto de zonas marítimas, consagra la libertad de navegación en sus artículos 58 (zona económica exclusiva), 78 (aguas y espacio aéreo suprayacentes a la plataforma continental), 87 (alta mar), 36 (estrechos utilizados para la navegación internacional), 17 a 26 (paso inocente por el mar territorial) y 52 (paso inocente por aguas archipelágicas). Las libertades así reconocidas significan lo mismo en todos los artículos citados: la libertad de movimiento de los buques por las respectivas zonas marítimas. Para el ejercicio de la libertad de navegación es indiferente que las zonas marítimas por delimitar por la CIJ fueran atribuidas en el fallo a uno u otro de los Estados parte en la controversia.

Consideraciones tendientes a vincular el pretendido canal con el fallo del 19 de noviembre del 2012 se han hecho también en relación con la distancia de la costa nicaragüense a la que hayan de fondear los buques que ingresen al futuro canal, y con el fomento de la protección del medioambiente marino y de la seguridad de la navegación en presencia de mega-tanques en tránsito, portadores de petróleo y otras sustancias peligrosas y tóxicas.

En relación con el fondeo, debe tenerse en cuenta la gran distancia que existe entre la costa continental nicaragüense y la archipelágica colombiana. Además, que por la Ley No. 420 de espacios marítimos de Nicaragua, aprobada el 5 de marzo del 2002, la anchura de su mar territorial es de 12 millas marinas y su zona contigua se extiende hasta las 24 millas marinas, ambas medidas desde las correspondientes líneas de base, lo que garantiza un espacio suficientemente amplio para que los buques puedan fondear en aguas bajo la jurisdicción o el control del Estado en cuyo territorio se encuentre situado el canal.

Respecto a las consideraciones de orden ambiental y seguridad, no deben perderse de vista las facultades y deberes relativos a la jurisdicción y el control que el derecho internacional atribuye a los Estados ribereños según la zona marítima de que se trate: zona económica exclusiva, mar territorial, zona contigua, aguas archipelágicas o estrechos utilizados para la navegación internacional, sin perjuicio de la conclusión entre los Estados interesados de acuerdos bilaterales o regionales que aseguren la necesaria protección.

En conclusión, ni la proyección, ni la construcción, ni la operación, ni el acceso al pretendido canal de Nicaragua tuvieron incidencia en la controversia entre ese país y Colombia y, por lo tanto, en el fallo que la dirimió. En sus aspectos territorial y marítimo, la controversia y el fallo estuvieron circunscritos a la soberanía sobre las formaciones insulares y la delimitación marítima entre la zona económica exclusiva y la plataforma continental de ambos Estados. En tales circunstancias, desarrollos relativos al pretendido canal no pueden ser invocados como una causal de revisión del fallo bajo el artículo 61 del Estatuto. No siendo relevantes, mal podrían esos desarrollos ser de tal naturaleza que llegaran a ser un factor decisivo.

Lo anterior se aplica igualmente, en lo que concierne a una eventual solicitud de revisión, al conocimiento que con antelación al fallo haya podido tener uno de los jueces de la CIJ sobre aspectos específicos relativos al presunto canal. Tal información era irrelevante para efectos de la controversia sobre delimitación marítima y, por ende, del fallo que le puso fin. Fallo que, además, fue adoptado unánimemente por los 15 jueces que conformaron la Corte para el caso, incluyendo el juez ad hoc nombrado por Colombia.

EDUARDO VALENCIA OSPINA

ESPECIAL PARA EL TIEMPO

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EDUARDO VALENCIA OSPINA julio 30 de 2013, 07:16 P.M.