¿Qué se puede cambiar en los acuerdos de La Habana?

¿Qué se puede cambiar en los acuerdos de La Habana?

Análisis sobre el margen de maniobra real de la mesa de negociación, que está en su fase definitiva.

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Se esperan precisiones sobre la transición a la vida civil de los insurgentes, la naturaleza de sus bienes y su estatus frente a la justicia ordinaria o la penal militar.

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AFP

09 de noviembre 2016 , 12:51 a.m.

La negociación del final del conflicto con las Farc entra en su etapa definitiva. Debe llegar a un nuevo acuerdo que, además de aprovechar los avances logrados en los cuatro años de negociaciones previas, incorpore las propuestas y ajustes planteados por la sociedad, el Fiscal General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia.

Pero ¿cuál es el margen de maniobra real de la mesa de negociación de La Habana? ¿Qué acuerdos de la negociación previa pueden ser modificados después del fracaso del Sí? ¿Cuáles son los asuntos intocables en la negociación?
Para comenzar, hay que decir que los negociadores no son constituyentes ni legisladores. No tienen facultades para acordar cambios en la ley ni en la Constitución de 1991.

Y los acuerdos se deben ajustar al ordenamiento constitucional y legal, y no al contrario. Y los cambios que se requieran son de competencia del Congreso y están bajo el control de las cortes.

Ahora, de conformidad con los estándares internacionales (que para Colombia son de obligatorio cumplimiento), de lo convenido en La Habana hay cuatro asuntos que tienen el carácter de acuerdo especial, en los términos del Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra.

Es decir que procuran la protección de quienes abandonan las armas y protegen a la población civil. Y que, por tanto, no necesitan ser refrendados ni pueden ser modificados.

Estos puntos son:

1) El acuerdo de cese del fuego y de hostilidades bilateral y definitivo, y dejación de armas y garantías de seguridad, suscrito el 23 de junio del 2016, que marca el inicio formal del fin del conflicto armado y confiere garantías jurídicas e institucionales para que los guerrilleros de las Farc se acojan a la Jurisdicción Especial de Paz.

2) El acuerdo de fin del reclutamiento de menores de 18 años, del 10 de febrero del 2016, y se expresa en la primera entrega a la Cruz Roja de 13 menores vinculados a la acción armada de las Farc, en septiembre.

3) El acuerdo de limpieza y descontaminación de minas antipersonas y artefactos explosivos, alcanzado el 7 de marzo del 2016, con el que se hace explícita la disposición y necesidad de evitar que sigan produciéndose muertos y heridos a causa del conflicto armado.

4) El acuerdo sobre los protocolos para la desmovilización y el desarme de los guerrilleros, suscrito en agosto del 2016 y en el que se fijan los “criterios para la adecuación de los dispositivos en el terreno de la Fuerza Pública y el funcionamiento de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, y los Puntos Transitorios de Normalización, durante el cese del fuego y la dejación de las armas”.Estos puntos son los únicos intocables del acuerdo y están en plena vigencia.

Jurisdicción Especial de Paz

No es la primera vez que en Colombia se aplica la justicia transicional para terminar un conflicto con un actor armado. La Ley 975 del 2005, llamada de Justicia y Paz, se aplicó a los paramilitares teniendo como referente los principios constitucionales y códigos de procedimiento establecidos por la justicia colombiana.

Y se hizo con fiscales y jueces colombianos. Gracias a ella, se activaron procesos tan relevantes como la ‘parapolítica’, se logró el esclarecimiento de hechos que estaban en la impunidad o miles de víctimas pudieron tener acceso a la verdad y en muchos casos a los restos de sus familiares.

Ya hay una experiencia para considerar la armazón final de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) que se acuerde en La Habana.

Es decir, una jurisdicción especial y transitoria, con un término de inicio y uno de culminación, y que ofrezca garantías de seguridad jurídica a quienes se va a aplicar o beneficiar con el acuerdo.

Que sea independiente y autónoma (como la que se propuso en la negociación previa), pero enmarcada en el orden jurídico y constitucional colombiano.

Y que, a la manera de Justicia y Paz, siga los precedentes jurisprudenciales y aplique los estándares internacionales, respondiendo a las formas: víctima, derechos, especial reforzamiento del derecho de defensa y, por supuesto, con la inversión de la carga de la prueba en cuanto a la presunción de inocencia, para entrar en la posibilidad de transición verdadera: pena por verdad-reparación.

Los problemas de diseño

La Corte Suprema ha puesto en evidencia el problema de la desarticulación de la JEP con respecto al sistema judicial. Desde la selección y composición de los jueces y fiscales hasta sus instancias decisionales, está por fuera del Estado colombiano.

La administración de justicia, como el cobro de impuestos o el monopolio de las armas, es una de las competencias que el Estado no puede ceder o depositar en terceros.

Incluso la JEP podría tener jueces extranjeros, pero actuando bajo la Constitución y con un poder conferido por el propio Estado. La JEP no puede estructurarse y operar como si se tratara de una fuerza de ocupación.

No se trata solamente de resolver los problemas que aseguren que la jurisdicción y sus distintas instancias amparen sus funciones y competencias dentro del ordenamiento jurídico que rige en el país.

También se trata de que sus actuaciones tengan canales bien definidos, responsabilidades determinadas y estén sometidas a unas instancias de control y resolución de controversias que se activen cuando sea necesario.

Si esa desarticulación se resuelve, no habrá problema en que el Tribunal Especial de Paz asuma y sea órgano de cierre de los asuntos propios de la justicia transicional, salvo en los casos en los que exista cosa juzgada, en la resolución de los conflictos de competencia que se produzcan con la justicia ordinaria o la justicia militar, en la resolución de tutelas contra sentencias y en los trámites de extradición, que deberían seguir siendo de competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema.

Además, esa “incorporación” en el sistema de justicia aseguraría que la JEP aplique preferencialmente el ordenamiento jurídico interno y la jurisprudencia nacional y, por integración, el derecho internacional en materia de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Los problemas de implementación

Pero las dificultades no solo están en el diseño de la JEP. Los vacíos y las contradicciones en que incurre el texto de las 297 páginas nos ponen frente a tres tipos de problemas de implementación de los acuerdos en esta materia.

Primero están los relacionados con el estatus que adquieren la organización, su patrimonio y sus militantes, una vez se hayan declarado la cesación de sus actividades como organización rebelde.

Los acuerdos deben precisar las condiciones sobre las cuales va a tener lugar la transición hacia la vida civil; la naturaleza que adquieren los bienes que constituyen su patrimonio, y el estatus que asuman sus desmovilizados frente a la acción de la justicia ordinaria o la penal militar.

Aquí adquieren relevancia asuntos tales como la existencia o no de conexidad del delito de lavado de activos (provenientes del narcotráfico, el secuestro o la extorsión) con el delito de rebelión.

Segundo, están aquellos que tienen que ver con las alteraciones que está produciendo la JEP en todas las condiciones de seguridad y garantías que el Estado de derecho les confiere a los ciudadanos.

Bien sea a los que hayan sido procesados y juzgados por el sistema, en términos de las garantías de la cosa juzgada; o bien con respecto a los derechos que tienen las víctimas con respecto a su comparecencia o no ante la JEP; o las responsabilidades judiciales que tienen quienes, en calidad de terceros (sin haber sido coaccionados), contribuyeron a la acción de los grupos armados.

Hay otros asuntos no menos trascendentales, cuya aplicación depende del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano con el Tratado de Roma.

Es decir, la vigencia que tiene para los acuerdos el principio de responsabilidad de mando establecido en el artículo 28 del Tratado.

Y el esclarecer lo que significa “restricción de libertades” en términos de lo establecido en el Art. 77 del Tratado, acogida en el punto 4.9.2 de la Sentencia C-578 del 2002 de la Corte Constitucional, que revisa la aprobación de la Ley 742 del 2002, por la que se aprobó la suscripción del Tratado de Roma. Pero lo dejaremos para otro escrito.

MARÍA CLAUDIA ROJAS, AUGUSTO IBÁÑEZ Y PEDRO MEDELLÍN*
Especial para EL TIEMPO

* María Claudia Rojas Lasso es abogada constitucionalista y expresidenta del Consejo de Estado; Augusto Ibáñez Guzmán es abogado penalista y expresidente de la Corte Suprema de Justicia, y Pedro Medellín Torres es doctor en Ciencias Políticas y exdirector del Programa de América Latina del CITPax.

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