¿La JEP sustituye la Constitución? Responde expresidente de la Corte

¿La JEP sustituye la Constitución? Responde expresidente de la Corte

‘Si la Corte Constitucional no falla con independencia, acaba con el Estado de derecho’: Hernández.

José Gregorio Hernández

José Gregorio Hernández fue magistrado de la Corte Constitucional entre 1991 y el 2001 y presidente del tribunal en 1995.

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Rodrigo Sepúlveda / Archivo EL TIEMPO

09 de julio 2017 , 11:58 p.m.

¿Qué es lo que le va a examinar la Corte Constitucional a la JEP?

La Corte Constitucional tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución de 1991 y, además, mediante el Acto Legislativo 1 de 2016, se le confió la revisión automática de los actos legislativos y de las leyes y decretos leyes que se expidan para implementar el acuerdo de paz firmado el 24 de noviembre de 2016.

Entonces lo que va a examinar en el caso de la JEP es el Acto Legislativo número 1 de 2017, que consagró la Justicia Especial de Paz y que desarrolló conceptos básicos para esa jurisdicción especial.

Por lo que le entendí al ministro del Interior, lo que va a examinar es si el procedimiento de ese acto legislativo estuvo bien implementado, pero nada de fondo acerca de la JEP…

Según el texto del Acto Legislativo 1 de 2016, la revisión se circunscribiría a los aspectos puramente formales. Pero no se nos puede olvidar que hay una jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, sentada desde el año 2003, según la cual la Corte también examina si quien expidió el acto reformatorio de la Constitución, en este caso el Congreso, era competente para reformar la Constitución en el punto respectivo.

¿Es decir, si ese acto legislativo está sustituyendo la Constitución?

Así es. Es la doctrina que se ha denominado “de la sustitución de la Constitución”. Es decir, a pesar de que no hay cláusulas pétreas en la Constitución del 91, sin embargo hay una esencia de la Constitución, por ejemplo con el principio democrático o con el Estado social de derecho.

O, como lo acabamos de ver, con la función deliberativa del Congreso, que le habían quitado con el ‘fast track’. Lo habían limitado a un todo o nada…

Exactamente. Entonces, la Corte puede declarar que es inexequible en todo o en parte el Acto Legislativo 1 de 2017, si encuentra que se pretende sustituir la Constitución.

Pero, ya empiezan los agoreros a decir que ¡cuidado la Corte Constitucional le va a tocar una coma a ese acto legislativo porque entonces las Farc se ponen bravas y que vuelven al monte!

Esa es la misma amenaza que algunos congresistas le hicieron al Senado en relación con la elección de la magistrada Diana Fajardo. Que si no la elegían a ella, sencillamente volverían las Farc a la guerra, y eso pues obviamente fue un ataque directo a la autonomía del Senado y también a la propia jurisdicción de la Corte Constitucional. Yo creo que esas amenazas no pueden ser atendidas por los magistrados de la Corte. Ellos tienen que ser independientes, autónomos. El compromiso de ellos es con la Constitución Política de 1991, no con el acuerdo de paz ni tampoco con las normas que están sujetas a revisión. De modo que tienen toda la libertad, y yo creo todo el deber de fallar declarando inexequible lo que encuentren contrario a la Constitución, tanto desde el punto de vista procedimental como en el caso de normas que pretendan sustituir la Constitución.

Pero el Gobierno no está pensando en eso. Está absolutamente convencido, al igual que el doctor Humberto de la Calle, de que el acuerdo es pétreo, férreo, que es inmodificable. Y yo entonces no entiendo. ¿Si es así, por qué envían al control automático de la Corte los actos legislativos que se han dictado en virtud de los acuerdos con las Farc? Ellos alegan que la paz es un deber de obligatorio cumplimiento y que el Gobierno se comprometió. De la Calle se la pasa diciendo que sería perfidia cambiar alguna de esas cosas. Entonces ¿usted no cree que estos actos legislativos llegan a la Corte con sus posibilidades absolutamente cerradas de ser revisados?

Llegan a la Corte para que ella cumpla su función constitucional. Es que las funciones de la Corte no las establece el Congreso ni el Gobierno, sino que dependen directamente de la Constitución. Y, precisamente como autónoma e independiente, la Corte Constitucional tiene que resolver a fondo sobre la constitucionalidad de las normas que examina, tanto las de orden puramente legislativo como las constitucionales. Y creo que cuando el Gobierno pretende que la Corte pase absolutamente todas las normas que está revisando, implica sencillamente que se envían las cosas para dar la apariencia de revisión y de constitucionalidad, y está invitando a los magistrados al prevaricato. Los magistrados no pueden delinquir en el ejercicio de sus funciones. Pasar por encima de las normas constitucionales y declarar exequible lo que encuentran violatorio de la Constitución sería prevaricar.

Usted no encuentra una sola declaración del Presidente o de los negociadores en la que les adviertan a las Farc que ese acuerdo va, como quedó firmado, si la Corte Constitucional avala su constitucionalidad y si el Congreso lo implementa a través de la deliberación de sus leyes reglamentarias. Aquí la idea que nos han sembrado el Gobierno y los negociadores a los colombianos es que eso que se firmó no se puede cambiar.

Y que se impone a la Corte y que se impone al Congreso.

¿Puede el Presidente como jefe de Estado comprometer otras ramas del poder público de esa manera?

Yo creo que no, porque sencillamente eso implica un golpe de Estado. El Gobierno, cuando se firmaron los dos acuerdos, tanto en Cartagena como en el Colón, manifestó que había sido tan pulcro el trámite del proceso de paz y que había llegado a tener tanto éxito en ese proceso que los miembros de las Farc se sometían no solo al ordenamiento jurídico colombiano sino que se sometían a lo que decidiera la Corte Constitucional. Eso se dijo antes del plebiscito y se dijo después del plebiscito. Y yo creo que deben hacerlo, porque no es la sociedad colombiana la que se somete a las Farc, sino las Farc las que se someten a la institucionalidad colombiana.

Sí, pero fíjese la alharaca que hubo cuando la Corte le devolvió su facultad deliberativa al Congreso, considerando que quitársela era una sustitución de la Constitución. De La Calle incluso dijo que eso era perverso, el horror, sumamente peligroso, extremadamente grave, y que eso podía echar al traste los acuerdos de paz.

Entonces le repito la pregunta. ¿Para qué está la Corte? ¿Es una convidada de piedra? Es que llegaron a acusar de traidor a uno de los magistrados que tomó esta decisión…
Claro, y recordemos que también el expresidente Samper, cuando se produjo la elección de la magistrada Fajardo, manifestó que en ella sí se confiaba porque no haría “como otros magistrados” que le habían puesto conejo. Yo creo que eso significa, sencillamente, que tanto el Gobierno como muchos miembros del Congreso, no todos, y como quienes han comentado el tema desde la perspectiva académica y periodística, han estado convencidos de ese sentido perverso y mentiroso del control de constitucionalidad. Llevan los temas a consideración de la Corte, pero quieren que la Corte produzca unos fallos que, simplemente, les den la bendición a las normas, y por lo tanto en realidad hay es una mentira, un engaño a los colombianos.

Se someten los actos legislativos a la Corte Constitucional. Y, si la Corte no los respalda con puntos y comas, ¿ha traicionado la paz?

Y es amiga de la guerra, etcétera. Eso es absolutamente inaceptable, desde el punto de vista democrático y desde la perspectiva de una real vigencia de las instituciones.

Usted fue de una de las primeras generaciones de magistrados de la Corte Constitucional. ¿Si hoy todavía fuera magistrado y le pasa el ‘bullying’ que le hicieron al magistrado Bernal, usted qué habría hecho?


Bueno, lo que él hizo cuando falló como tenía que fallar, de acuerdo con su conciencia, que no es otra cosa que cumplir con su deber. Lo regañaron por no haber prevaricado. Yo sencillamente habría continuado con mi tarea. Hay que recordar que cuando yo estuve en la Corte, a mí no me dijeron traidor, pero sí varias veces atacaron los fallos desde el Gobierno o desde editoriales, etcétera, y, sencillamente, los magistrados de esa época no le prestábamos atención, y sencillamente seguíamos cumpliendo nuestra tarea.

Y ¿si es verdad que la Corte no puede cambiar nada, para qué estas audiencias que terminaron esta semana donde la Corte oyó distintas opiniones de distintos sectores? ¡Todo esto sería una farsa!

No tendrían sentido. Las audiencias son precisamente para que, dentro de un concepto de democracia participativa, quienes tengan conocimiento desde diversos puntos de vista, no solamente el jurídico sino también desde la perspectiva de la conveniencia y de la posición que se pueda asumir en los órganos de control o en el Gobierno, expongan sus opiniones en esas audiencias, precisamente para ilustrar a los magistrados. Y para que ellos, que tienen la función de confrontar esas normas con la Constitución, profieran su fallo sin estar de espaldas a la realidad. Porque tampoco se trata de que los magistrados fallen desconociendo cómo ocurren las cosas en el seno de la sociedad.

Las audiencias son insumos para sus fallos…


Sí. Pero, en últimas, la decisión que adoptan no depende de lo que se haya dicho en la audiencia sino de la comparación que hacen entre las normas revisadas y la Constitución. Como es su deber y como es la función de todo tribunal constitucional.

Y eso no pasa solamente en Colombia sino en el mundo. Los tribunales constitucionales son para defender la Constitución y no para seguir las directrices de un gobierno.

Y, ya para terminar, una pregunta más difícil. ¿Si usted fuera magistrado en este momento, votaría porque la JEP sustituye la Constitución o porque no la sustituye?

Hay una serie de normas allí; en el Acto Legislativo número 1 de 2017, no todas, que a mi manera de ver sustituyen la Constitución. Por ejemplo, la que independiza por completo la Jurisdicción Especial de Paz de la justicia ordinaria. Se sustituye la Constitución porque se rompe la unidad que está plasmada en la Constitución.

¿Y la tutela?

Hay otra norma que es la relacionada con la acción de tutela y con su escogencia para la selección de la Corte Constitucional, porque le quitan facultades a ella. Hoy por hoy tiene discrecionalidad para seleccionar los casos de tutela que vayan a ser revisados. En el acto legislativo se prevé que esa selección no la hace la Corte Constitucional sino dos magistrados escogidos por sorteo de la Corte Constitucional y por dos de la jurisdicción de paz. Y tienen que votar los cuatro, es decir, no es por mayoría sino por unanimidad: los cuatro tienen que estar de acuerdo para que se seleccione el caso. Y se establecen una serie de reglas que limitan a la Corte Constitucional: por ejemplo dicen que si la Corte encuentra que se violaron derechos, la Corte no puede anular ni invalidar el fallo de la JEP sometido a la revisión, sino que tiene que mandárselo al Tribunal de Paz para que este decida. En últimas, la que decide sobre si hay tutela o no es la Jurisdicción Especial de Paz, y eso pues obviamente modifica todo el esquema constitucional.

Es quizá la situación más difícil que se le puede haber presentado a un tribunal

¿Y la escogencia de magistrados nacionales por parte de personas extrañas?

Eso también sustituye la Constitución porque el sistema nuestro se funda en la soberanía que proclama el artículo tercero de la Constitución. La soberanía reside según la Constitución en el pueblo, y, entre las posibilidades, los representantes del pueblo solamente adoptan sus decisiones de conformidad con la Constitución.

Pienso que la selección de los magistrados debería ser hecha única y exclusivamente por nacionales colombianos.

Mejor dicho, la Corte no la va a tener fácil…

Yo creo que no la tiene fácil; hay un gran desafío en este momento. Es quizá la situación más difícil que se le puede haber presentado a un tribunal, en este momento inclusive compuesto por magistrados nuevos, en su gran mayoría. Y la Corte, a mi juicio, sobre todo tiene el compromiso de dar a los colombianos la seguridad de que es un tribunal independiente. Si no demuestra esa independencia, acaba con el Estado de derecho.

MARÍA ISABEL RUEDA
Especial para EL TIEMPO

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