Gobierno responde a reparos de Corte Penal Internacional sobre la JEP

Gobierno responde a reparos de Corte Penal Internacional sobre la JEP

En carta enviada a Corte Constitucional, Fatou Bensouda hace cuatro cuestionamientos sobre la JEP.

Santos y fiscal Bensouda

El presidente Juan Manuel Santos y la fiscal de la CPI Fatou Bensouda se han reunido en la Casa de Nariño para hablar sobre la JEP.

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Presidencia

23 de octubre 2017 , 02:15 p.m.

El Ministro de Justicia Enrique Gil Botero respondió a los cuestionamientos que la Corte Penal Internacional le hizo a la Justicia Especial para la Paz (JEP). 

En medio de la revisión que la Corte Constitucional está haciendo sobre la ley que creó la JEP, el alto tribunal le pidió su opinión a la Corte Penal Internacional sobre los puntos más importantes de ese sistema que se encargará de juzgar a las Farc, a agentes del Estado y a terceros civilmente responsables en el conflicto armado. 

Ante las críticas de la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, el ministro dijo que el Gobierno siempre ha estado "presto a atender los requerimientos de la CPI". 

"Respetamos las opiniones de la CPI y respetaremos lo que finalmente decida la Corte Constitucional sobre el acto legislativo". 

El documento que la fiscal de la CPI Fatou Bensouda le envió a la Corte Constitucional el pasado 18 de octubre hace importantes cuestionamientos y aborda cuatro puntos  claves de esta justicia: la definición de responsabilidad de mando, crímenes de guerra, el significado de la participación activa o determinante en los crímenes, y la restricción efectiva de libertades y derechos de quienes pasen por ese sistema. 

1. Definición de responsabilidad de mando en la JEP podría llevar a la impunidad en crímenes de militares superiores

Para la CPI, si se aplica tal y como está la ley que reglamentó la JEP, no se podrá cumplir el derecho internacional frente a lo que tiene que ver con la responsabilidad que tienen los jefes militares en los crímenes que cometen sus subordinados, lo que se ha denominado responsabilidad de mando. 

El artículo 24 transitorio de la JEP, que es al que Bensouda se refiere, dice que la responsabilidad de mando no se podrá fundar únicamente en la jerarquía o rango del militar, sino que además se debe demostrar que tuvo "un control en la conducta de sus subordinados", e información antes, durante o después de su actuación. 

Para la  CPI, para determinar la responsabilidad de mando la ley que le dio vida a la JEP está exigiendo como prueba del mando que un militar pudo haber tenido sobre una situación un nombramiento formal. Esto "significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados, y que hubiesen omitido hacerlo a sabiendas, podrían quedar impunes", dice la CPI. 

La Corte critica que al exigirse que el superior tenga "el control efectivo de la conducta criminal", como lo dice la ley, se está desconociendo el derecho internacional que establece que la responsabilidad existe cuando el jefe "ejerza su mando o control efectivo sobre sus subordinados que cometen los crímenes". 

Así las cosas, para la CPI es claro que el derecho internacional establece que los superiores son responsables cuando tengan la capacidad material de prevenir crímenes futuros o castigar crímenes pasados, y esto se da por su autoridad como superiores. 

Otro punto que la CPI critica sobre la responsabilidad de mando es que la ley exige que el crimen sea cometido en un área de la que el superior haya tenido la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones. 

Esto, para la Corte, implica desconocer que la responsabilidad no sólo se da de jure (por el derecho que se le confiere como superior), sino también por los poderes que ese superior tenga realmente, y que podrían ir más allá del control en derecho de un área. 

"A los efectos de determinar la responsabilidad como jefe militar, ni el derecho
internacional consuetudinario ni el Estatuto de Roma dan importancia jurídica alguna al concepto del “área de responsabilidad”. Por el contrario, la cuestión jurídicamente importante es solamente si el superior tenía “control efectivo” sobre los autores de los crímenes al momento en que fueron cometidos, en el sentido de la capacidad material de prevenir sus crímenes futuros o de castigar los crímenes pasados", dice la Corte. 

La Corte también dice que la ley también está exigiendo que los militares superiores hayan tenido la capacidad legal y material de emitir órdenes, modificarlas o hacerlas cumplir, algo que tampoco está acorde al derecho internacional. 

Además, la Corte asegura que la ley de la JEP estableció que los superiores serán responsables cuando tengan la capacidad material y directa de tomar las medidas para evitar o reprimir los crímenes, algo que también va en contra del derecho internacional, porque según la CPI la responsabilidad no se limita al superior directo, sino que "la omisión por parte de los jefes militares de mayor rango de adoptar las medidas necesarias para prevenir o castigar los crímenes de sus subordinados también daría lugar a su responsabilidad penal". 

Esa disposición, según Bensouda, podría quitarles responsabilidad penal a "aquellos individuos que potencialmente tienen algunas de las responsabilidades más grandes". 

2. Que los crímenes de guerra deban ser sistemáticos, podría activar la competencia de la CPI

Aunque la CPI reconoce que el hecho de que los crímenes de lesa humanidad y el genocidio se hayan excluido en la JEP de los beneficios de amnistías e indultos es un aspecto importante, rechaza que para establecer cuáles son los crímenes de guerra un requisito sea su sistematicidad. 

Esto llevaría, dice la CPI, a que se den amnistías o indultos a responsables de crímenes de guerra que aunque no fueron sistemáticos (repetitivos), igual son de conocimiento de la Corte Penal por su gravedad ya sea por la naturaleza del delito, el modo en el que se cometió o el impacto. 

Así las cosas, Bensouda dice que la Corte Penal Internacional podría activar sus competencias en el caso colombiano para ocuparse de esos crímenes de guerra que quedaron por fuera de juzgamiento por no ser sistemáticos, "producto de la inacción nacional o la falta de disposición o de capacidad del Estado", debido a que el derecho internacional establece que los crímenes de guerra no pueden tener amnistías. 

3. Exigencia de una participación activa o determinante en los crímenes para terceros es ambigua 

La Fiscal Fatou Bensouda asegura que la ley es ambigua a la hora de establecer cuándo una persona o un tercero (civiles que también fueron responsables en el conflicto armado) tuvo una participación "activa o determinante en la comisión de crímenes graves. 

Esa ambigüedad, dice la CPI, podría llevar a que se le concedan "mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal, a individuos que pudieron haber tenido un rol decisivo en la comisión de crímenes graves". 

Para la Corte, la forma en la que está redactada la ley podría llevar a "una amnistía generalizada para los terceros responsables de crímenes de la CPI, incluyendo a individuos que podrían haber cumplido un rol decisivo por omisión", pues sólo impone responsabilidad para los que participaron a través de acciones directas o físicas. 

"En términos de la gravedad de la contribución, el derecho internacional consuetudinario ha equiparado desde hace mucho tiempo la responsabilidad por omisión y por comisión", dice la CPI. 

La Corte también dice que la responsabilidad, según el derecho internacional, también se da cuando una persona brindó asistencia práctica, aliento o apoyo moral que tiene un efecto sobre el crimen. "Por ejemplo, si una empresa privada financia a un grupo armado involucrado en la comisión de los crímenes54, es irrelevante si el apoyo económico estaba específicamente dirigido a la comisión de los crímenes o apuntaba a la supervivencia del grupo", asegura la Fiscal. 

4. Restricción efectiva de libertades y derechos debe responder a los fines de una pena

La Fiscal Fatou Bensouda también se refiere a las sanciones que recibirán los guerrilleros que sean juzgados por la JEP, que según la ley son sanciones de cinco  a ocho años de "restricciones efectivas de libertades y derechos", como la restricción de residencia y movimiento, dependiendo si aceptan responsabilidad o no, y penas de hasta 20 años para los que no reconozcan responsabilidad y sean declarados culpables. 

En este punto la CPI dice que una "suspensión total de la pena sería manifiestamente inadecuada, puesto que impediría de facto el castigo de individuos con la mayor responsabilidad por la comisión de crímenes graves". 

También dice que aunque el derecho internacional no establece cuánto deben durar las penas ni de qué tipo deben ser para ser efectivas, sí se exige que cumplan con la finalidad de las penas que son la disuasión, retribución, rehabilitación y restauración. 

Para la Corte, la restricción efectiva de la libertad y derechos se cumple cuando hay un sistema riguroso de verificación. También dice que depende de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción, como la participación en política, no frustra el objeto y fin de la pena. 

Así las cosas, la Corte considera que una pena se puede disminuir cuando el condenado reconozca responsabilidad penal, ofrezca garantías de no repetición y participe en mecanismos para  establecer la verdad. 

Sobre las penas que no son restrictivas de la libertad, la Fiscal de la Corte Penal dice que para que sean compatibles deben responder a una "intención genuina de que la persona condenada responda ante la justicia". En ese punto se incluye, aunque según la Fiscal no se limita, a que la pena sea proporcional en relación con el crimen cometido, el grado de responsabilidad del autor y el tipo de restricción de la libertad. 

JUSTICIA

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