¿Es necesario regular los contratos por prestación de servicios?

¿Es necesario regular los contratos por prestación de servicios?

Especialistas argumentan que el abuso de esta figura ha propiciado el maltrato de los trabajadores.

Contratos por prestación de servicios

Aunque muchos contratistas desarrollan funciones permanentes, no tienen una vinculación laboral legal.

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123RF

23 de septiembre 2017 , 11:32 p.m.

Rocío Duque* es profesional en finanzas y lleva 20 años vinculada al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) a través de la figura de prestación de servicios. Cada febrero, Duque firma un contrato que generalmente culmina en noviembre. Y entre diciembre y enero (meses en los que no devenga salario alguno) patina en un desgastante proceso de renovación del contrato que no solo exige trámites burocráticos, sino que la fuerza a trabajar de manera gratuita.

A principios de cada año, Rocío recibe una serie de órdenes que termina acatando por temor a que no la llamen de nuevo. “Adelante estas tareas hasta que salga el contrato”, “el contrato no es un hecho, pero podríamos agilizarlo si nos colabora con este informe”, le dicen sus superiores.

Su caso ilustra un fenómeno que, en opinión de diferentes expertos, urge frenar: el abuso de la contratación por órdenes de prestación de servicios (OPS), una figura que ha sido ampliamente tergiversada y utilizada para disfrazar actividades laborales como servicios temporales.

“Muchas personas desarrollan funciones permanentes, cumplen horarios, realizan actividades subordinadas, tienen exclusividad contractual y están sujetas a las órdenes del empleador. Esos elementos configuran una relación laboral que, en ocasiones, los empleadores encubren bajo la modalidad de OPS para ahorrarse los costos de una vinculación reglamentaria”, explica Marcel Silva Romero, exdirector de la especialización en Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional.

Esa operación fraudulenta ha propiciado la precarización de la vida de personas como Rocío, quien, en su paso por el IDU, no ha tenido vacaciones pagas ni licencias de maternidad, ni ha estado afiliada a una caja de compensación ni ha recibido primas o cesantías.

Este flagelo es mucho más agudo en las entidades públicas, pues, tal como lo afirma Jorge Manrique, director del Departamento de Derecho Laboral del Externado, “el Estado en Colombia es el principal violador de los derechos laborales”.

En el 2016, según el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop), 243.427 personas fueron contratadas por OPS en el sector público. El 17 por ciento de ellas habían estado vinculadas a la misma entidad durante más de dos años y el 27 por ciento, durante más de uno; siempre bajo la misma figura.

“Dada la escasa transparencia del sistema es difícil definir cuántos de esos contratos son genuinas OPS y cuántos encubren relaciones de carácter laboral”, explica la congresista Angélica Lozano (Alianza Verde), ponente de un proyecto de ley radicado hace algunas semanas en la Cámara de Representantes con el fin de mejorar las condiciones de los contratistas.

“No obstante –añade Lozano–, las proporciones de los trabajadores de planta (cada vez más pequeñas) comparadas con las de los contratistas nos dicen que las cosas no andan bien”.

En marzo, durante una audiencia pública sobre los derechos laborales de los contratistas del Estado, la congresista reveló que el Ministerio de Salud tiene 633 personas vinculadas por OPS y 626 por planta; que en el Ministerio de Educación hay 924 contratistas y 623 empleados de nómina, y que el 16 por ciento de personas vinculadas al Ministerio de Trabajo (que tiene alrededor de 1.600 trabajadores) no tienen una contratación reglamentaria.

Como no hay normativa laboral que los cobije, quienes están vinculados bajo esa figura son susceptibles de explotación y otras arbitrariedades

“Lo que deberíamos indagar –expresa Lozano– es si todos esos contratistas desarrollan tareas específicas, propias de ese tipo de contratos”.

Y es que la prestación de servicios está pensada y reglamentada como una modalidad de contratación de servicios precisos, especializados y estrictamente temporales. Estos contratos son de naturaleza civil y no laboral y, por lo tanto, no están sujetos a la legislación que regula el trabajo. “Como no hay normativa laboral que los cobije, quienes están vinculados bajo esa figura son susceptibles de explotación y otras arbitrariedades”, explica la representante.

Desenmascarar el abuso

A lo que le apuesta la congresista con su proyecto de ley es a frenar esos abusos y a desenmascarar la tergiversación de esa forma de contratación. Para ello propone una serie de medidas que, a su parecer, podrían mejorar las condiciones de los contratistas. Entre los beneficios que contempla el proyecto están la creación de un descanso remunerado de 5 días hábiles por año trabajado; la continuación de los contratos a mujeres en estado de embarazo y lactancia; el acceso a permisos por luto o calamidad doméstica; la aplicación de principios de transparencia y criterios de mérito en la selección para evitar prácticas clientelistas, y el establecimiento de una especie de cesantía administrada por el Fondo Nacional del Ahorro correspondiente al 25 por ciento del promedio de los honorarios recibidos cada año.

Asimismo, el proyecto propone que los contratistas tengan un puesto de trabajo y los elementos mínimos para desempeñar su labor, y que no sean obligados a realizar funciones distintas a las fijadas en su contrato.

Varios analistas exaltaron públicamente el articulado del proyecto. Sin embargo, hay algunas aristas que generan preocupación entre los expertos.

Una figura ambigua

Juan Pablo López, director del Departamento de Derecho Laboral de la Javeriana, resalta del proyecto la idea de modernización laboral del sector público y el acogimiento a la ‘política de trabajo decente’ contemplada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). “El proyecto pone unas reglas de juego generales para corregir el incumplimiento de obligaciones legales en materia de contratación por parte del Estado, lo cual es razonable porque responde a un problema endémico de informalización del trabajo en el sector público”, señala López.

No obstante, le preocupa que al otorgar beneficios a quienes están vinculados por prestación de servicios se cree una categoría ambigua de empleados que “ni son trabajadores públicos ni son contratistas”.

“Lo que el proyecto podría estimular es la adopción generalizada de una suerte de ‘contratos especiales de prestación de servicios’ que, si bien otorgan beneficios, siguen siendo de menor categoría que un contrato de trabajo”, argumenta López.

Con él coincide Jorge Manrique, quien cree que otorgar una “especie de pseudoderechos” a los contratistas no ayudaría a desenmascarar el abuso de las OPS, sino que reforzaría su tergiversación.

El proyecto –dice Manrique– reivindica la ‘primacía de la realidad’, un principio que establece que en una relación contractual prevalecen los hechos (por ejemplo, el cumplimiento de horarios, el acatamiento de órdenes y la dedicación exclusiva) sobre las declaraciones formales que quedan plasmadas en el papel.

“Paradójicamente, este principio, que permite establecer la existencia o no de una relación laboral, choca con los beneficios especiales que se les pretende otorgar a los contratistas, quienes, vinculados a través de una figura contractual ambigua y amparados por unas garantías menores que las reglamentarias, tendrían dificultad para reclamar la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando los hechos así lo demuestren”, comenta Manrique.

Silva añade que las garantías propuestas por la congresista serían un bálsamo para la conciencia de los contratantes.

“Si en una entidad salen más baratos unos trabajadores que otros, a la larga todo el mundo terminará vinculado por los salarios más bajos y por la forma menos regularizada”, señala.

¿Cuál es la solución?

Los expertos coinciden con la congresista en la necesidad de regularizar las actividades de esos ‘falsos contratistas’ que, por la naturaleza de su trabajo, deberían ser contratados por la vía legal. Sin embargo, no creen que la creación de “una figura mixta de contratación” sea la mejor ruta para protegerlos.

En opinión de Manrique lo ideal sería reestructurar el Ministerio de Trabajo y crear una superintendencia del trabajo y la seguridad social que garantice el cumplimiento de la normativa laboral vigente y de los convenios internacionales. “El Ministerio ha avanzado en planes de formalización laboral y de multas a quienes incumplen las normativas (sobre todo en el sector privado), pero le queda mucho camino en el fortalecimiento de la inspección, la vigilancia y el control de los procesos de contratación en el sector público”, señala el especialista.

López, por su parte, cree que acogerse a una política de trabajo decente (tal y como lo plantea el proyecto de ley) implica revisar cuidadosamente la conformación de las plantas de personal de las entidades. “Del sinceramiento de las nóminas del sector público depende que la contratación sea transparente y que se mejoren las cargas presupuestales para la ampliación de las plantas”, anota el docente, no sin antes advertir que en el sector privado la situación es distinta.

“El sector privado no necesita nuevas leyes porque el Código Sustantivo del Trabajo ya regula los procesos de contratación. En lo que se debe insistir es en las sanciones (que hoy pueden llegar a los 5.000 salarios mínimos) y en la administración judicial del incumplimiento de las obligaciones y de la violación de las normas por parte de los empleadores”, remata López.

Hay cuatro medidas claves para evitar el abuso en los contratos por prestación de servicios

Según Silva son cuatro las medidas claves para evitar el abuso en los contratos por prestación de servicios. La primera, señala, implica hacer efectivo el principio de igualdad laboral consagrado en la Constitución de la OIT. “Si este principio se hace efectivo, se garantizaría la igualdad de condiciones para los trabajadores y las OPS se convertirían en lo que por naturaleza son: una excepción”, dice Silva. “Es inadmisible que en entidades públicas haya personas que cumplan las mismas funciones de un trabajador oficial o de un empleado público bajo la modalidad de OPS. Los convenios internacionales que Colombia ha suscrito prohíben estas formas de discriminación, e igualar por lo bajo a los trabajadores, fijando una especie de ‘derechos menores’ para los contratistas, es otra manera de transgredir lo suscrito”, agrega.

La segunda medida consiste, según él, en tipificar como delito aquellas conductas que violen las normativas laborales. “Hoy, son las entidades (en abstracto) las que pueden ser sancionadas, pero no sus directivos. Y es a ellos a quienes la ley debería condenar por tomar decisiones que lesionen la dignidad de los trabajadores. En ese sentido, al proyecto de Lozano le hacen falta dientes”, anota el abogado.

En tercer lugar, Silva considera urgente que el Congreso afronte el problema de los vicios del sistema de contratación con una solución de fondo. “En lugar de acoger pequeños fragmentos de la recomendación 198 de la OIT sobre las relaciones de trabajo, el Congreso debería adoptarla en su totalidad y aprobarla como ley”, señala el experto.

Finalmente, Silva cree que en Colombia estamos en mora de ampliar la definición de las relaciones de trabajo legales, las cuales se definen por tres elementos: la subordinación, la prestación personal de servicios y la remuneración. “Pero también son trabajadores, de acuerdo con la OIT, quienes desempeñan sus actividades en el ámbito de la organización y a disposición del empleador. El desconocimiento de esos dos elementos ha permitido la contratación fraudulenta de la gente”, remata.

Pese a las preocupaciones manifestadas por los expertos, el proyecto de ley de Angélica Lozano ha puesto sobre la mesa un tema de discusión que ha sido postergado durante años, el cual les atañe, según cifras del Ministerio de Salud y Protección Social, a casi 800.000 personas que cotizan al sistema de seguridad social como independientes y que, como lo ha manifestado la congresista, merecen trabajar en condiciones dignas y coherentes con la ley y con los tratados internacionales.

*Nombre cambiado por solicitud de la fuente.

MARÍA LUNA MENDOZA
Redacción Domingo

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