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Mitos y verdades del fallo contra Petro / Opinión

Un constitucionalista del Externado analiza la decisión del Procurador.

JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ, Para EL TIEMPO
La destitución del alcalde mayor de Bogotá por parte del procurador general el pasado lunes generó una incertidumbre mediática por la que han circulado toda suerte de opiniones. Para descifrar la confusión, la clave está en los matices. La máxima de Spinoza describe muy bien el camino a seguir en situaciones de caos conceptual: “Non ridere, non lugere, neque detestari, sed intelligere”, o en una traducción libre: “No reír, no llorar, ni maldecir, sino comprender”. A continuación presento los siete principales puntos que se deben despejar para entender a cabalidad el alcance del debate, que reviste una alta complejidad tanto jurídica como política:
1. El sistema de responsabilidad de los servidores está mal diseñado.
Cierto. Hay consenso en que la Constitución del 91 le otorgó demasiados poderes a la Procuraduría y el Código Disciplinario Único vigente (Ley 734 de 2002) no responde a la exigencia de tipicidad estricta de las faltas que sería deseable. La vaguedad actual de las descripciones hace que muchas actuaciones de los funcionarios –como por ejemplo las fallas o errores de gestión- puedan ser interpretadas como faltas disciplinarias, cuando en realidad obedecen a la dinámica normal de las decisiones de política pública, en la que la perfección es sencillamente imposible. Sin embargo, este es un problema de técnica legislativa que no vicia la legalidad de las decisiones tomadas por la procuraduría bajo la normatividad vigente y cuya corrección estructural implicaría la realización de una profunda reforma tanto constitucional como legal.
El análisis del jurista Rodrigo Uprimny llega incluso a la conclusión de que la Procuraduría debería ser eliminada del ordenamiento jurídico colombiano, pues es una institución que genera una duplicidad perniciosa de funciones de control que ya se encuentran en cabeza de organismos como la defensoría, la fiscalía, la contraloría y las oficinas de control interno de las entidades estatales.
2. El Procurador no es competente para destituir al Alcalde Mayor.
Falso. Esta afirmación empezó a circular a raíz de la errónea interpretación que hizo el constitucionalista Gustavo Zafra del artículo 323 de la Constitución, a cuyo tenor “en los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde mayor”. Sin embargo, esta disposición constitucional debe armonizarse con los artículos 44 y 51 del Estatuto Orgánico de Bogotá (Decreto ley 1421 de 1993), que establecen que el presidente destituirá o suspenderá al alcalde mayor cuando “lo haya solicitado el Procurador General de la Nación”. Luego es claro que el jefe de Estado es apenas el encargado de hacer efectiva la destitución o la suspensión ordenada por el procurador.
3. La inhabilidad del alcalde viola el derecho internacional.
Cierto. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en el caso Leopoldo López Vs. Venezuela acogió una interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según la cual el sufragio pasivo (el derecho a ser elegido) solo puede ser limitado mediante sentencia judicial penal. Se trata de una interpretación tajante que a la luz de la jurisprudencia de la CorteIDH no admite excepciones y en esa medida Petro tendría buen chance de que este tribunal internacional fallara a su favor en un eventual litigio.
Sin embargo, es claro que existe una antinomia entre el alcance que le da la CorteIDH a la Convención Americana y las disposiciones tanto constitucionales como legales del derecho interno colombiano, que autorizan expresamente a la procuraduría para limitar los derechos políticos de funcionarios elegidos popularmente con la imposición de la sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Este tipo de contradicción normativa entre derecho interno e internacional debe ser resuelta mediante el procedimiento de “control de convencionalidad”. En la acción de tutela interpuesta por el alcalde el jueves pasado, su abogado acertadamente invocó la violación de los derechos políticos de Petro “ante la falta de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En otras palabras, le solicitó al juez de tutela que ejerciera lo más pronto el control de convencionalidad para ajustar el ordenamiento nacional a las exigencias del sistema interamericano de derechos humanos, en consonancia con la jurisprudencia de la CorteIDH.
Lo cierto es que un fallo internacional tardaría varios años en llegar –en promedio siete- y al no haber restitución en el cargo porque el período de mandato ya se habría vencido, dejaría sin efectos la inhabilidad dando lugar a una indemnización pecuniaria y a medidas de satisfacción como el ofrecimiento de excusas. En todo caso, sentaría un importante precedente para que en adelante no se vulneren los derechos políticos de funcionarios elegidos popularmente, se armonice la legislación interna con las exigencias del derecho internacional y el Estado colombiano evite pagar cuantiosas indemnizaciones.
4. La destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 15 años impuesta a Petro fue desproporcionada.
No es posible aún saberlo con certeza. Como no se conoce todavía el texto completo del fallo disciplinario –que solo se revelará una vez el alcalde sea debidamente notificado- no se puede ponderar la proporcionalidad de la dosimetría sancionatoria aplicada contra Gustavo Petro. No obstante, un recorrido por otros fallos de la procuraduría sí sugiere a primera vista que al procurador se le fue la mano en la severidad de la sanción, pues en hipótesis anteriores, en las que fue reconocido el dolo por parte del funcionario procesado como en el caso de Hipólito Moreno, quien confesó haber recibido un soborno de 600 millones de pesos, la inhabilidad impuesta fue menor: 11 años. Otra comparación que evidencia la desproporción es la suspensión por 12 meses del ex alcalde mayor Samuel Moreno, sanción mucho menos drástica que fue aplicada a un funcionario que sin embargo enfrenta cargos penales por los delitos de prevaricato, concusión, celebración de contratos sin requisitos legales y peculado por apropiación.
5. Hubo un complot de los operadores privados de aseo para entorpecer el cambio del modelo de recolección de basuras, hacer al alcalde mayor responsable disciplinariamente e inducir su destitución.
No es posible aún saberlo. Esta es la versión de Emilio Tapia en sus declaraciones al diario El Espectador, que deberá ser debidamente probada en un futuro escenario de impugnación del fallo del procurador bien sea ante la Corte Constitucional por vía de tutela, el Consejo de Estado mediante acción de nulidad o un proceso penal contra las firmas privadas de aseo.
6. Hubo una conspiración del procurador Ordóñez y el uribismo para tumbar a Petro.
No es posible aún saberlo. Esta teoría conspiratoria se basa en las declaraciones de Otty Patiño a Canal Capital, en las que dijo haber asistido el pasado 14 de noviembre a una reunión con Francisco Santos, quien según Patiño sabía de antemano que Petro sería destituido y estaba preparando un programa de gobierno para lanzar su candidatura para remplazarlo. A esto se sumaría el hecho de que Álvaro Uribe y Fernando Londoño se habrían reunido varias veces con el procurador Ordóñez para fraguar el entuerto. Al igual que el anterior punto, esta teoría deberá ser probada en los escenarios judiciales pertinentes para tener alguna repercusión.
7. La destitución del alcalde mayor fue ilegal al constituir una mera venganza ideológica del procurador contra Petro por su condición de “comunista ateo”.
Este tipo de argumento político tremendista utilizado por Petro y sus seguidores es irrelevante para el debate jurídico, salvo que el alcalde mayor tenga pruebas de que hubo una intención desviada del procurador en su proceso disciplinario. En este caso, deberá denunciarlo penalmente ante la autoridad competente, que es el Fiscal General de la Nación.
En suma, las perspectivas judiciales de Petro indican que le quedan varios recursos en el derecho nacional, que solo una vez agotados abrirán un espacio en las instancias internacionales, donde las posibilidades de éxito serían mayores aunque a largo plazo.
JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ
Abogado y politólogo U. Externado
En Twitter: @florezjose
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