¿Si hoy se encuentra que uno de los candidatos al Congreso viola los topes en su campaña se puede pedir a la Corte que examine esa situación?

Lo que señaló la Corte en lo que respecta a los topes es que en el caso del referendo la aplicación de las normas que establecían el monto máximo a invertir para recoger los apoyos que daban lugar a la presentación de la iniciativa del Presidente, tenía que respetar el monto individual y máximo establecido por el Consejo Nacional Electoral. En todos los aspectos donde se exija que tienen que respetarse como reglas para el funcionamiento del Estado, los topes de financiación tienen que tener consecuencias jurídicas.
Hay consecuencias de distinto orden. En ocasiones hay consecuencias de carácter disciplinario, eventualmente podría haber consecuencias penales, puede haber consecuencias en materia electoral y en materia de validez de las normas que se produzcan. En este caso no entramos a regular aspectos que son propias de otras jurisdicciones y de otros órganos con competencias. La competencia de la Corte en este caso es determinar si es valida o no la ley tramitada desconociendo el tope de financiación, tanto individual y global. Ese fue el punto concreto que se decidió.

La Corte dijo que se violaron los principios de transparencia y pluralismo. ¿Qué explicación puede hacer de esas observaciones?

El principio democrático es fundamental dentro del Estado colombiano que tiene a su vez una serie de manifestaciones y de propósitos. Por ejemplo: las exigencias de que haya publicidad, publicación adecuada, que las decisiones que el Congreso de la República toma sean garantía de transparencia. El hecho de que se cumplas los requisitos legales no es simplemente formalidad, se trata de formalidades que tienen un propósito. Y los propósitos son los de lograr los objetivos de la democracia, que son entre otros, la transparencia y la publicidad.

La organización, el trámite de un proceso en el cual hay unas formas y unos mecanismos para realizarlo como es el del comité de promotores, no podía ser solapado o instrumentado, no podía utilizarse una organización paralela para tratar de evadir los límites, las responsabilidades que estaban legalmente establecidas en el Comité promotor. La manera como puntualmente se realizó el trámite podía tener implicaciones en la transparencia propia del sistema democrático. Es decir, no se trata del papel que hace falta, se trata de las consecuencias que trae no presentar un determinado documento.
De lo que se trata aquí es que la manera como se administró, se estableció el trámite de la recolección de firmas y la organización del referendo, de alguna manera, por la forma en que se utilizó, iba en contra de la publicidad y de la transparencia, de la manera que estaba establecido en la ley como el mecanismo que permitía la garantía de los principios constitucionales. Las formas son válidas sólo en tanto cumplan objetivos sustanciales y ese es el centro de la decisión.

¿Por qué cree la Corte que hubo la intención de "burlar" mandatos legales y constitucionales en ese proceso?

El punto central es que la ley establece unos topes globales e individuales que son una obligación de quienes organizan el referendo y particularmente del Comité Promotor. Sin embargo, buena parte de los aportes, tanto individuales como globales, no se hicieron a través del Comité Promotor, sino a través de una organización espejo que fue la Asociación Colombia Primero. Entonces la pregunta era: ¿son los topes individuales y globales una responsabilidad sólo del Comité Promotor? ¿Podía recibirse aportes 20 ó 30 veces superiores a la ley si se hacían a través de una organización privada? La Corte Constitucional señaló que esa "leguleyada" tenía unas implicaciones profundas en el sistema democrático, porque los requisitos de los topes son requisitos para el procedimiento, y el hecho de que se hicieran por fuera de la actividad del Comité Promotor, no por eso significaba que estuvieran por fuera del control de la Corte Constitucional, ni significaba que no representara un atentado contra el principio democrático.

¿Y qué de la certificación del Registrador?

Es importante que una disección sobre la decisión de la Corte Constitucional no nos haga perder la perspectiva de fondo y es que no se trató de un vicio en concreto, sino de una cadena de irregularidades que hay que entenderlas en contexto, de manera global.
La existencia de las certificaciones en un momento dado puede ser objeto de distinto tipo de valoraciones. En este caso esa certificación era un requisito indispensable. Por supuesto, todas las decisiones de la Corte Constitucional en materia de procedimiento legislativo tienen que ser entendidas como un proceso de intercomunicación entre poderes del Estado. Es un diálogo constructivo que se hace entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Sin duda alguna, las decisiones de la Corte Constitucional tienen implicaciones en el funcionamiento del Congreso de la República, en ese sentido el propósito de orientar constitucionalmente el trabajo del Congreso de la República se cumple en esta sentencia, como en todas las del procedimiento legislativo, aunque en esta con unos aspectos paradigmáticos por su contenido.

Los defensores de la reelección dicen que era absolutamente entendible que los ciudadanos que firmaron por la reelección, lo hicieron sobre el entendido de que se trataba de un período inmediato. ¿Por qué la Corte entendió que el texto original aludía a un período interpuesto?

Primero: ¿Cómo saber cuál es la voluntad popular? ¿Cuál es la intención de las personas que hacen una norma?
Eso se determina cómo: ¿indagando sobre cuál era la intención de cada una de las personas que firmaban? ¿Será que es indagando la opinión del director del Comité de promotores o un miembro del comité?
Cuando se hace una norma jurídica, por ejemplo una ley, existen jurídicamente dos maneras de afrontar la pregunta de qué era lo que se quería o cuál era la intención. Una era tratar de indagar sobre qué era lo que pensaban los que participaban en la elaboración de la decisión y entonces para ello uno acude a las gacetas de Congreso, lo que decían los congresistas. Y la otra era mirar lo que efectivamente escribieron en el texto.  Ante esta circunstancia la pregunta es: ¿la voluntad de la ley es esencialmente la que aparece expresamente plasmada en el texto? 
Un texto que fue suscrito por millones de personas, que fue elaborado por personas que tenían como propósito exclusivo la realización del referendo. Un texto en el que participaron técnicos, constitucionalistas, especialistas. ¿Cómo puede uno como jurista decidir algo diferente a lo que ellos expresaron en ese texto? Ese es el punto de partida, se entiende que lo que se presentó fue una propuesta de una tercera reelección no inmediata, ese fue el punto central de la decisión.
Para determinar cuál es la voluntad del pueblo, el Consejo Nacional Electoral ha determinado que una vez se inscribe la pregunta del referendo, esa decisión no le pertenece ni siquiera al Comité Promotor, sino que ese texto tiene que ser respetado. Incluso, aunque los miembros del Comité Promotor se hubiesen retirado y hubiesen dejado a mitad de camino la propuesta, si era aprobada tal y como fue presentada originalmente no podía hacérseles modificaciones. Nosotros como juristas tenemos que actuar con argumentos jurídicos y la base para el estudio nuestro fue el texto que se presentó por parte del Comité de Promotores. Que luego se expresara que no era esa la intención, eso no lo podíamos entender así, porque los textos no tienen un sujeto.
Se entiende mejor, si se mira la diferencia de lo que sucedió con el referendo anterior. Fue un referendo de iniciativa legislativa gubernamental, y en ese caso era el Gobierno, que presentaba la iniciativa, pudo participar en todas las etapas y siempre pudo, incluso, participar en conciliaciones. Porque con el Gobierno sí se puede identificar cuál es la verdadera intención, él está presente y puede decir si está de acuerdo o no.
En un proceso de iniciativa popular se pierde esa condición desde el momento en que se presenta la pregunta, pero no ante el Congreso, sino desde la etapa inicial de la iniciativa legislativa popular. Eso no está permitido.
Un aspecto que es también determinante es que la Constitución establece que el Congreso de la República no puede tener iniciativa en materia de referendo. Dice así claramente: "Sólo se permite la iniciativa para el Gobierno y para el pueblo a través de la iniciativa de legislativa popular".
La pregunta que se hacía la Corte era: ¿si tiene prohibido el Congreso tener iniciativas en materia de referendo, puede el Congreso rehacer o modificar de manera sustancial una pregunta de manera tal que lo que se dijo originalmente por el pueblo sea totalmente diferente de lo que se va a aprobar? El Congreso no podía modificarlo sustancialmente so pretexto de enmendar la iniciativa legislativa, y presentar allí sí una iniciativa propia y diferente de la original para que sea conocida por el pueblo.

¿Y no se puede hablar del espíritu de la ley, en el sentido de que los firmantes querían era la reelección inmediata?

El espíritu de la ley para una persona que no sea jurista puede ser algo como esotérico, pero desde una perspectiva técnica representa un problema más concreto. Cuando una norma puede tener distintas alternativas de aplicación uno se pregunta cuál es su espíritu. El espíritu es una serie de consideraciones argumentativas dirigidas a demostrar cuál es el sentido, de distintos posibles, que se le puede señalar. En el caso actual la norma era inequívoca, en el sentido de que solamente se podía interpretar como una tercera reelección no inmediata, eso es totalmente diferente de tres reelecciones consecutivas. Allí no había lugar a indagar cuál era el espíritu de la ley, porque el espíritu de la ley como pregunta no se puede hacer cuando el texto de la ley es claro y preciso.

¿Se ha puesto una nueva alambrada para que el Congreso no invada la órbita del constituyente primario?

El proyecto está atravesado por una cadena de irregularidades que impide analizar de manera aislada un aspecto central dentro del procedimiento. Por eso,  afirmar que el Congreso, en este caso, no podía desconocer la iniciativa popular requiere de una precisión: aquí no hubo iniciativa popular, porque para que haya iniciativa tiene que ser ajustada respetando las reglas establecidas por la Constitución y por la ley. Al no haber iniciativa todo lo demás cae de su peso. Se hace una reflexión en la sentencia: que en aras de la mayor ilustración, aun suponiendo que hubiese estado bien elaborada la iniciativa, esa iniciativa tenía que ser respetada por el Congreso y no podía modificarla en aspectos sustanciales.

¿Fue tan equivocado, además, su trámite en el Congreso, para que allí hubiera recogido otro vicio?

En materia de procedimiento legislativo se establece una regla que se llama el principio de identidad y el principio de consecutividad, y ambos apuntan a que debe ser el mismo tema, la misma norma, la que debe ser aprobada por Senado y Cámara, que haber unidad de materia.
Se dice es que no es lo mismo una tercera reelección consecutiva que una reelección mediando uno o más periodos de por medio, eso es una diferencia esencial, sustancial para el equilibrio de poderes, para la igualdad en el acceso a los cargos públicos, para el principio de separación de poderes, para el principio democrático. Y tiene unas implicaciones sustanciales tan profundas que es imposible decir que lo que se decidió en una y en otra cámara fue exactamente lo mismo, porque el objeto sobre el cual versaba la decisión era diferente.

¿Cuál es el impacto que esta sentencia de la Corte tendrá sobre la aplicación de la Ley de Bancadas y la validez de las leyes?

En el Acto Legislativo 1 de 2003 la reforma política que hizo el Congreso con iniciativa parlamentaria se planteó un tema central en la construcción de la forma de ser de nuestro sistema político y es que al sistema presidencial se le introducen unos elementos propios de una lógica de funcionamiento parlamentario, todo con el propósito de hacer un contrapeso a la manera como el presidencialismo ejercía su influjo en el funcionamiento del Congreso de la República.

Ese equilibrio entre presidencialismo y parlamentarismo se intentó presentar con ese tipo de reformas. Normas como la prohibición de la doble militancia, la financiación de las campañas y en el caso concreto, la disciplina que debía existir al interior del Congreso mediante el funcionamiento en bancadas, fueron establecidas desde ese entonces.

Esta sentencia dio un giro de tuerca y en el punto del funcionamiento interno del Congreso de la República, que determina que la disciplina en bancada tiene que ser respetada de distintas formas. Primero en el hecho de que un parlamentario que se ha comprometido a tomar una lógica de decisión con sus compañeros de partido, ese compromiso que está establecido en el artículo 108 de la Constitución, lo obliga a respetarlo y honrar su palabra como congresista, para que haya ética, compromiso político, ausencia de dispersión, ausencia de parlamentarios sueltos, porque hasta ahora la vida política colombiana ha mostrado que esos parlamentarios sueltos lo que han hecho es facilitar una lógica de funcionamiento que no permite que haya una toma de decisiones coherentes por parte de los partidos.
Si no se respeta la disciplina de bancadas, puede haber consecuencias disciplinarias, como las sanciones que le coloquen los partidos e invalidez de las decisiones de las cuales se tomen en contra de  la decisión de bancada.

En este caso concreto la Corte Constitucional no se mete con el aspecto disciplinario, si ya habían sido sancionados o no; si una vez se impone la sanción eso tiene consecuencias en que pueden o no votar; la Constitución establece unas sanciones muy fuertes, pero el punto no es ese.

El punto al que se refiere esta sentencia es que desde la perspectiva del control de validez de la ley, las decisiones que se toman y en las cuales se cuenta como determinantes los votos de parlamentarios que han actuado en contra de la disciplina del partido no son validos, por mandato directo de la Constitución. Ese es el giro de tuerca que supone la decisión, que por supuesto está llamado a tomar conciencia de los desarrollos y de las implicaciones constitucionales en materia de arquitectura constitucional que supuso la reforma que se hizo en el año del 2003.

El último punto de la sentencia hay una expresión dura: "no se trata por lo tanto de meras irregularidades formales sino de violaciones sustanciales al principio democrático ya que uno de sus componentes  esenciales es el respeto de las formas  previstas. ¿Así fue de errático ese proceso?

La Corte Constitucional tiene una tesis: las irregularidades, es decir el desconocimiento de las reglas legales, reglamentarias en el trámite legislativo, en ocasiones, además de ser una infracción del reglamento, suponen también una infracción de la norma constitucional. Lo que se quiere decir es que hay desconocimiento de normas legales que tienen implicaciones, connotaciones evidentes en materia constitucional, que son al mismo tiempo desconocimiento de normas y de principios contenidos en la Constitución.

¿Por qué tanta demora de la Corte el día en que se adoptó la sentencia?

Creo que se puede decir cualquier cosa de la Corte menos que dilató o que demoró la decisión. Creo que la Corte dio ejemplo dentro de los respetos de la ley, tomó la decisión lo más pronto posible. El punto de reflexión es sobre la conveniencia de que se flexibilice la regla de la reserva de las decisiones y de lo que se decide por parte de la Corte Constitucional en la Sala Plena. Me parece conveniente y necesaria conservar como regla general la de la discreción y la de la reserva de las decisiones que se toman en la Corte, pero procesos de gran impacto político requieren de unos niveles de transparencia permitidos por el ordenamiento.

El hecho de que se hayan filtrado aspectos de la ponencia, que se hayan hecho públicos muchos de los aspectos que sucedían al interior de la Sala Plena de una manera tergiversada en algunos aspectos o carentes de realidad, demuestra que en determinados supuestos sí se tiene que establecer la posibilidad de que se pueda hacer público, sino todo, algunos aspectos de lo que decide la Corte Constitucional, porque la incidencia y el impacto político sí determina que a veces sea inevitable que este tipo de cosas suceda, y la publicidad no se da en las mejores condiciones para el buen trabajo de la Corte.

¿Dosificar la publicación de algunos momentos de la Corte?

En este caso avanzamos en ese sentido, el presidente de la Corte, a quien debo hacer un reconocimiento por la manera correcta, intachable y objetiva en un momento particularmente difícil, porque no compartía la decisión mayoritaria de la Corte, tuvo como iniciativa muy sensata hacer ruedas de prensa después de las sesiones, donde contaba de manera muy general la metodología que se iba siguiendo con el trámite, eso ayudó mucho en este caso.

¿Sintió que hubo presiones sobre usted para alguna decisión o sobre la Corte?

Ningún tipo de presión, ningún tipo de comentario inoportuno, ningún tipo de acercamiento indebido ni por parte del Gobierno, ni por parte de la oposición, ni por parte de los congresistas, bajo ningún punto de vista. Me parece que ese tipo de suspicacias en el caso de la Corte Constitucional deja mucho que decir de la confianza de ciertos sectores, por la integridad de los miembros de las altas corporaciones de la Justicia. Este caso, como ha sido en todos los cuales yo he intervenido en la Corte Constitucional, tiene la más absoluta independencia, la más absoluta situación de condiciones objetivas, por parte de todo el Estado y de la Sociedad para que nosotros decidamos de manera libre.

¿La Corte llegó a sentir que tenía que evacuar esto muy pronto?

Los magistrados de la Corte Constitucional al trabajar temas que suponen la esencia de la política que es la ley y las reformas constitucionales en este caso, desarrollamos un sexto sentido que nos determina que lo más sensato era decidir dentro de los límites legales de la manera más pronta posible. Pero, sí consideramos desde primer momento que era un asunto que requería de la mayor celeridad sin duda.

En estos días tenemos las leyes de los macroproyectos del Plan Nacional de Desarrollo, tenemos pendientes los decretos de emergencia social, el tema de la adopción de niños de parejas homosexuales, permanente discutimos el concepto de familia, tenemos las decisiones fundamentales de seguridad social y en materia de flexibilización del mercado y la adecuación de esas reglas a los postulados constitucionales, entre muchos temas de nuestro inventario. En el día a día todo es tan importante que uno pierde esa dimensión política. Estando consciente de la importancia, me sorprendió toda la parafernalia que supuso el momento final de la decisión. Por eso decir que si se demoraron un día más o unas horas más, exceden a las expectativas que los mimos magistrados tenían.

¿El tema del referendo de cadena perpetua para violadores y asesinos de niños se está rezagando frente al referendo reeleccionista?

No, no se está rezagando en ningún momento. Este proceso (reeleccionista) tenía como fecha máxima el 15 de junio, se decidió de manera rápida. La decisión de la Corte Constitucional decidió que el siguiente punto a considerar fuera el de cadena perpetua, y que se mirará primero éste. Pero decir que se está rezagando es un poco desproporcionado.

¿Cuál es el impacto político de esta decisión de la Corte?

La Corte Constitucional de los colombianos ha cumplido al país decidiendo prontamente un tema de la mayor importancia, independientemente del sentido de la decisión,  y ahora la decisión es la de inconstitucionalidad. La Corte actuó como un órgano de manera unida y es una decisión que tiene una importancia trascendental en tanto es una decisión que refleja la institucionalidad. Hay que reconocer, aunque no debería hacerse porque es su responsabilidad, pero desde la perspectiva de la pedagogía democrática tiene un valor inmenso el hecho de que el Presidente de la República, como hombre respetuoso de la Constitución y de ley haya expresado su pleno acatamiento a la decisión. Como lo han hecho de antemano todas las fuerzas, en ese sentido estamos construyendo institucionalidad y eso es muy positivo para el país.

¿Con base en la decisión de la Corte ningún presidente podrá aspirar a estar más de dos periodos en el poder?

De acuerdo con la Constitución en este momento sólo se permite la reelección por una vez.

¿Cuando usted vio los periódicos que hacían alusión al fin de la era Uribe qué sentimiento tuvo?

Sobre ese tipo de aspectos ya son de política coyuntural y excede en lo que nos corresponde a nosotros.

EDULFO PEÑA
EDITOR POLÍTICO