Claves de la sentencia sobre la adopción gay

Claves de la sentencia sobre la adopción gay

Esta semana, la Corte Constitucional cerró, por ahora, el debate. Igualdad, en manos del Congreso.

Claves de la sentencia sobre la adopción gay
22 de febrero de 2015, 12:04 am

1. La Corte no se pronunció sobre una sola forma de adopción

La modalidad de adopción que se les negó, por ahora al menos, a los gais es la ‘conjunta’: aquella en la que ninguno de los miembros de la pareja tiene parentesco biológico con el niño o adolescente. Por cinco votos contra cuatro, la Corte señaló que las reglas de esa adopción contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia “no desconocen la prohibición de discriminación por orientación sexual”. (Lea también: Corte limita adopción gay a que uno de la pareja sea padre biológico)

La mayoría consideró que “es facultad del Congreso determinar los efectos de la adopción estableciendo quiénes pueden ser adoptantes”.

Además hizo una advertencia clave: “La extensión del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 (que señaló que las parejas homosexuales son familia) no implica una extensión automática y uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la adopción, en la cual debe atenderse al interés superior del menor de edad”. (Lea también: 'La Corte fue cobarde': Armando Benedetti

Los magistrados Jorge Pretelt, Guillermo Guerrero, Eduardo Mendoza, Martha Sáchica y el conjuez José Roberto Herrera impusieron la tesis de que la institución de la adopción, tal y como la concibió dentro de sus facultades el Congreso. “está concebida y diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual solo pueden acudir a esta institución las parejas conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la igualdad, ni el artículo 42 de la Constitución que se refieren a la familia”. Se opusieron Gloria Ortiz, Jorge Iván Palacio, María Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas. (Vea el gráfico: El mapa de la adopción en el mundo)

2. A pesar de la polémica, sí hubo avances en derechos de gais

En la segunda votación realizada en la Corte Constitucional se impuso el sector que había sido derrotado en primera instancia, también por 5 votos contra 4 (con el conjuez Herrera). (¿Puede el Congreso salvar la adopción gay?)

Aquí se decidió lo relativo a la llamada ‘adopción complementaria o por consentimiento’, que se refiere a la situación de las parejas en las que uno de los cónyuges tiene hijos biológicos. La Corte determinó que “cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero (a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes a no ser separados de su familia”.

En esencia, se reconoce legalidad a centenares de familias en las que ya se da esa situación y que, ante la eventual desaparición del padre biológico, podrían desintegrarse porque el menor no queda en manos del otro miembro de la pareja que lo estaba criando. (Lea: Corte reveló sus razones sobre la decisión de la adopción gay)

Así, declaró exequibles las normas con esta adición: “en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.

3. ¿El Congreso será capaz de ir contra su propia historia?

Aunque la Corte no urgió al Congreso a legislar sobre la adopción gay, la sentencia reconoce expresamente que se trata de un debate que debe ser resuelto no por ella, sino por el representante natural del pueblo: el Poder Legislativo. (Lea: La otra demanda sobre adopción gay sin límites que lucha en la Corte)

El aparte de la sentencia que niega la adopción conjunta señala que la decisión no implica “que exista prohibición constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, sino que la opción legislativa actual en las normas demandadas, es constitucionalmente permitida”.

Además, la sentencia señala expresamente que “de los 19 países del mundo que han permitido la adopción por parejas del mismo sexo, muchos de ellos lo han hecho por decisión del órgano de representación popular”, es decir, del Congreso.

Esas señales, dicen fuentes que conocen la Corte, muestran que en ese tribunal es fuerte la convicción de que, al no haber según la opinión de la mayoría una violación al derecho de no ser discriminado, la adopción conjunta solo puede ser modificada por el constituyente derivado, es decir, por decisión política y no jurídica. (Lea: 'Fue una decisión democrática': Viviane Morales)

¿Lo hará el Congreso? Los antecedentes no son buenos. Desde 1997, cuando la Corte despenalizó la eutanasia, el Legislativo se ha abstenido de reglamentar el derecho a morir dignamente. Tampoco ha legislado sobre derechos de los gais –entre ellos, la formalización de las uniones– ya reconocidos por la Corte. Son temas polémicos de alto costo político que tradicionalmente los congresistas y los gobiernos han evitado.

4. ¿Qué podría cambiar en la otra demanda que hay en la Corte?

Aunque la nueva demanda que estudia la Corte Constitucional sobre el tema de adopción gay es contra el artículo 68 de la Ley de Infancia y Adolescencia, el mismo sobre el que se pronunció esta semana, el fondo de la demanda es diferente. En esta el argumento principal es el derecho de los niños a tener una familia. Justamente el punto sobre el que la Corte no se ha pronunciado de fondo. “El interés prevalente del menor está representado en su derecho fundamental a tener una familia. Derecho superior sobre los de los demás y el mecanismo de protección más importante es la adopción”, señala la demanda, cuya ponencia está en manos del magistrado Jorge Palacio, cuya posición es la de permitir que las parejas del mismo sexo tengan la opción de adoptar.

En este nuevo debate, el magistrado Mauricio González deberá apartarse de la discusión porque participó en la elaboración de la ley demandada. Por eso, nuevamente se deberá llamar a un conjuez, cuyo voto será fundamental.

5. Las reglas de juego de la adopción

En todo caso –esto es, tanto para parejas heterosexuales como para las homosexuales– para realizar la adopción se deben cumplir las normas establecidas por la ley.

Así, solo podrán hacerlo parejas formalmente reconocidas (que hayan realizado una ceremonia civil o religiosa) o que demuestren convivencia ininterrumpida de al menos dos años.

En el caso de padres homosexuales que tengan hijos adoptados antes de constituir pareja (la ‘adopción consecutiva’), la Corte aclara que no es posible y que esta realidad solo puede modificarse por una decisión del Congreso, es decir, por una ley.

Lea además:

-'Fue una decisión democrática': Viviane Morales

-'La Corte fue cobarde': Armando Benedetti

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