¿En favor de la democracia?

¿En favor de la democracia?

La adopción de parejas del mismo sexo podría ser resuelta por el Congreso.

¿En favor de la democracia?
16 de febrero de 2015, 04:54 am

La decisión de la Corte Constitucional colombiana sobre adopción de parejas homosexuales ha generado una discusión en torno a los derechos de los menores de ser adoptados y el tipo de parejas que pueden hacerlo.

La complejidad del debate ha hecho que nuestro tribunal constitucional no haya logrado mayoría alguna –4 votos a favor y 4 en contra–, por lo que se escogió un conjuez que zanjará la discusión. Pero más allá del consenso o disenso, vale la pena reflexionar sobre la labor de la Corte Constitucional y el Congreso de la República en el sistema jurídico colombiano frente a este caso concreto.

Es cierto que la corte es un institución contramayoritaria que, justamente, debe proteger los derechos fundamentales consagrados en la carta política. Su función, en algunos casos, es la de enfrentar el principio democrático y los derechos de las minorías. Esa es la piedra angular de su función. Sin embargo, antes de reflexionar sobre la adopción de parejas homosexuales deben tenerse en cuenta tres elementos que afectan tanto al juez constitucional como al legislativo.

El primero se refiere a que la Corte Constitucional debe proteger los derechos fundamentales cuando exista una suerte de consenso generalizado sobre el asunto en cuestión. Los derechos de las poblaciones históricamente discriminadas que gozan de especial protección, como los niños, las mujeres, los indígenas, las poblaciones afrodescendientes, la población LGBTI, entre otros, han sido objeto de protección constitucional, y eso ennoblece a nuestro tribunal constitucional.

En segundo término, la Corte Constitucional valora no solo jurídica, sino culturalmente, los casos que se le formulan. La función constitucional, como la de los tribunales internacionales de derechos humanos, es la de interpretar y aplicar derechos en el marco de sociedades dinámicas. El derecho no debe ser un cuerpo normativo que se abstrae de la realidad.

Un tercer punto es que el principio democrático está anclado en el Congreso de la República, máximo órgano representativo del Estado, elegido por el pueblo. Allí finca su legitimidad. Esa institución debe abordar los temas que no generan acuerdo alguno en la población a través de debates plurales, sin desconocer los derechos fundamentales. Con esta mecánica y a través de su margen de configuración legislativa o margen de apreciación se definen criterios que materializan el consenso. Por algo son la representación del pueblo.

Con base en esos matices, se concluye que la adopción de parejas del mismo sexo es un asunto que se encuentra en la frontera difusa del disenso democrático. El hecho de decidir sobre menores de especial protección es un desafío. En el fondo de la discusión, es su derecho el que debe primar. Por ello, si el consenso social no es definitivo y evidente, como parece ser en este caso, y los derechos de los menores no están vulnerados, la Corte Constitucional debería abstenerse de fallar en favor de estas adopciones y remitir el asunto al Congreso de la República para que se discuta el asunto.

Esta salida democrática no es violatoria de derechos de los menores, simplemente es una respuesta a una discusión que está lejos de ser pacífica. Las cortes constitucionales deben defender los derechos de las minorías cuando sean evidentes sus vulneraciones y exista el consenso social y cultural sobre el tema. Alegar una posible discriminación de las parejas del mismo sexo, sin tener en cuenta la necesidad de buscar acuerdos políticos democráticos frente al derecho de los menores involucrados, es inoportuno.

La Corte Constitucional no puede decidir afirmativa o negativamente en todos los casos. Un fallo que acepte o niegue las adopciones de parejas del mismo sexo podría favorecer a una población pero menoscabaría el principio democrático y, de plano, se extraviaría el rol del legislador en una sociedad abierta propia de un Estado social de derecho.

Francisco Barbosa
Ph. D. en derecho público (Universidad de Nantes, Francia), abogado, historiador y profesor universitario.

@frbarbosa74

margencultural.blogspot.com